De vervanging van een inhouse-entiteit

Artikel 2.163f sub b Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

Een overheidsopdracht kan zonder nieuwe aanbestedingsprocedure als bedoeld in deel 2 van deze wet worden gewijzigd indien een nieuwe opdrachtnemer de opdrachtnemer aan wie de aanbestedende dienst de overheidsopdracht oorspronkelijk had gegund, vervangt ten gevolge van:

[…]

b.            rechtsopvolging onder algemene of bijzondere titel in de positie van de aanvankelijke opdrachtnemer, ten gevolge van herstructurering van de onderneming, waaronder door overname, fusie, acquisitie of insolventie, door een andere ondernemer die voldoet aan de oorspronkelijk vastgestelde geschiktheidseisen, mits dit geen andere wezenlijke wijzigingen als bedoeld in artikel 2.163g, derde lid, in de opdracht meebrengt en dit niet gebeurt met het oogmerk om zich te onttrekken aan de toepassing van deel 2 van deze wet.

Het betreft de implementatie van artikel 72 lid 1 sub d onder ii Richtlijn 2014/24/EU.

De artikelen kunnen alleen worden toegepast, wanneer eerder een Europese openbare aanbestedingsprocedure heeft plaatsgevonden.

Dat blijkt uit HvJEU 12 mei 2022 in zaak C‑719/20 (Comune di Lerici):

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=259147&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=6280834

43           Anders dan de Oostenrijkse regering betoogt valt een vervanging van de aannemer zoals in het hoofdgeding dan ook niet binnen de werkingssfeer van artikel 72 van richtlijn 2014/24, aangezien de aanbesteding in het hoofdgeding immers aanvankelijk zonder oproep tot mededinging is gegund aan een inhouse-entiteit.

Een en ander volgt (eigenlijk) ook al uit artikel 72 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU:

Opdrachten en raamovereenkomsten kunnen in overeenstemming met deze richtlijn zonder nieuwe aanbestedingsprocedure worden gewijzigd in de volgende gevallen: […]

Het ‘zonder nieuwe aanbestedingsprocedure’ veronderstelt immers ook (al) een ‘eerdere (oude) aanbestedingsprocedure’.

Zie ook de (aanhef van de) artikelen 2.163a t/m 163g Aanbestedingswet 2012.

Een eerdere openbare aanbestedingsprocedure als gevolg waarvan de (aandelen van de) betreffende ‘inhouse-entiteit’ (indirect) werd (werden) verworven, doet daar niks aan af:

50           Onder voorbehoud van de door de verwijzende rechter te verrichten verificaties moet derhalve worden geoordeeld dat de voortzetting van de uitvoering van de overheidsopdracht in het hoofdgeding door IREN volgde op de wijziging van een wezenlijke voorwaarde in de opdracht, zodat IREN volgens richtlijn 2014/24 die opdracht enkel verder had kunnen uitvoeren indien zij na een volgens de eisen van deze richtlijn gevoerde aanbestedingsprocedure als opdrachtneemster was aangewezen.

51           Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door het feit dat IREN door ACAM, en daarmee door de gemeenten waarvan deze vennootschap in handen is, is gekozen na een openbare aanbesteding.

[…]

55           Gelet op het voorgaande moet worden geconcludeerd dat richtlijn 2014/24 zich ertegen verzet dat de uitvoering van een overheidsopdracht die zonder openbare aanbesteding inhouse is gegund, wordt voortgezet wanneer de aanbestedende dienst geen deelneming, zelfs niet middellijk, in de opdrachtnemer meer bezit en er geen toezicht meer op uitoefent.

Vervangen van een inhouse-entiteit mag dus zonder aanbesteding, mits (vervolgens) opnieuw rechtsgeldig een beroep kan worden gedaan op het bepaalde in artikel 12 lid 1 of lid 3 Richtlijn 2014/24/EU c.q. artikel 2.24a of artikel 2.24b Aanbestedingswet 2012.