Dwangsom

Het vertrouwen lijkt volledig weg in Rechtbank Rotterdam 19 april 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:3351:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBROT:2022:3351

4.10.       Het voorgaande leidt er dan toe dat het tweede onderdeel van de primaire vordering onder 3.1 sub 3 wordt toegewezen. De gevorderde dwangsom wordt beperkt. De voorzieningenrechter is zich ervan bewust dat van overheidsorganen verwacht wordt dat zij rechterlijke uitspraken naleven en dat daarom veelal geen dwangsom wordt opgelegd. De handelwijze van BAR c.s. in deze aanbesteding - in het gehele traject tot en met de mondelinge behandeling - is echter aanleiding om wel een dwangsom op te leggen. […]

Het vonnis gaat (ook) over het intrekken van een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure, (de motivering van) het vervolgens enkelvoudig onderhands gunnen, onduidelijkheid omtrent de raming van de opdracht, de aannemelijkheid van een pilot, en een toegewezen verbod om verder uitvoering te geven aan de enkelvoudig onderhands (‘1 op 1’) gegunde overeenkomst.

Zie daartoe onder meer:

4.6.         De voorgaande gang van zaken leidt tot het oordeel dat BAR c.s. door haar handelen en/of nalaten diverse beginselen van het aanbestedingsrecht heeft geschonden.

4.7.         Op grond van vaste rechtspraak had BAR c.s. de verplichting om alle redenen voor het besluit tot intrekking van een aanbesteding aan de gegadigden en inschrijvers mee te delen. BAR c.s. heeft slechts één reden medegedeeld in de intrekkingsbrief en nadien daaraan steeds meer redenen toegevoegd. Het gaat niet aan om als aanbestedende dienst achteraf de redenen voor een intrekking aan te vullen. Mede daardoor heeft BAR c.s. de kwestie steeds onduidelijker gemaakt en controle daarop vrijwel onmogelijk. BAR c.s. heeft daarmee niet aan haar zorgplicht voldaan om in de procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten waarop de regels van het Unierecht van toepassing zijn een minimaal transparantieniveau te waarborgen en bijgevolg ook de naleving van het beginsel van gelijke behandeling, dat de basis voor die regels vormt. BAR c.s. heeft daarmee jegens CompetenSYS onrechtmatig gehandeld. Dat CompetenSYS de aanbestedingsstukken onjuist leest, zoals BAR c.s. stelt, waarmee BAR c.s. feitelijk de ontstane problematiek en haar verantwoordelijkheden als aanbestedende dienst probeert af te schuiven op CompetenSYS, acht de voorzieningenrechter gelet op het hiervoor overwogene niet het geval.

4.8.         In beginsel geldt dat gunning op basis van de ingetrokken aanbesteding uitgesloten is. BAR c.s. is ook niet overgegaan tot een meervoudig onderhandse heraanbesteding, In plaats daarvan heeft zij de opdracht enkelvoudig onderhands gegund aan de andere inschrijver, MatchCare, omdat deze volgens BAR c.s. met haar diagnose-instrument voldoet aan de inhoudelijke (steeds verder aangepaste) aanbestedingswensen. De stukken en de mondelinge behandeling vormen aanwijzingen voor de stelling van CompetenSYS dat BAR c.s. die wensen heeft afgestemd op de kwaliteiten van MatchCare en dat zij CompetenSYS onvoldoende kans heeft gegeven om aan te tonen dat zij in staat is de HalloWerk-koppeling en de snelbalie-module (met medewerking van externen) tijdig te realiseren. Dat leidt tot het oordeel dat (ook) het verificatieproces door BAR c.s. niet zorgvuldig (genoeg) heeft plaatsgevonden. Nu BAR c.s. in de intrekkingsbrief zelf ook van mening was dat niet alleen MatchCare maar ook CompetenSYS voldeed aan de aanbestedingseisen, raakt dit aan het risico van ongeoorloofde manipulatie, favoritisme en een kunstmatige beperking van de mededinging.

Hoewel je, bij een opdracht onder de drempel, wellicht twijfels kunt zetten bij (het) “BAR c.s. heeft daarmee niet aan haar zorgplicht voldaan om in de procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten waarop de regels van het Unierecht van toepassing zijn een minimaal transparantieniveau te waarborgen en bijgevolg ook de naleving van het beginsel van gelijke behandeling, dat de basis voor die regels vormt” in r.o. 4.7 van het vonnis voornoemd, had een en ander, bijvoorbeeld als gevolg van het bepaalde in artikel 1.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 (“Een aanbestedende dienst of speciale sectorbedrijf behandelt de inschrijvers op gelijke wijze.”), inderdaad (ook) anders gemoeten.

En (ook) gekund.