Het praktische einde van een ‘Algemeen belang besluit’ voor artikel 25i lid 1 Mededingingswet

Even een uitstapje naar de Mededingingswet.

Ik heb immers (ook) nog een andere hobby, namelijk de ‘Wet Markt en Overheid’, meer concreet, Hoofdstuk 4b Overheden en overheidsbedrijven van de Mededingingswet (artt. 25g-25ma).

Zie daartoe bijvoorbeeld mijn artikel De vaststelling van het ‘Algemeen belang besluit’ op:

https://kwlegal.nl/publicaties2014.html

Een voor de gemeentelijke praktijk belangrijke uitspraak met betrekking tot het ‘Algemeen belang besluit’ betreft College van Beroep voor het bedrijfsleven 9 augustus 2022, ECLI:NL:CBB:2022:506.

De casus is, in het kort, als volgt:

De gemeente verhuurt een sportcentrum aan een ondernemer en laat dat ook door die ondernemer exploiteren. Ten aanzien van de exploitatie van het sportcentrum hebben de gemeente en de ondernemer een huur-, beheer- en exploitatieovereenkomst (HEX) gesloten. De ondernemer zal onder meer bepaalde maximumtarieven en openingstijden hanteren ten opzichte van specifieke groepen afnemers. Ter compensatie van de betreffende verplichtingen betaalt de gemeente aan de ondernemer een exploitatiebijdrage.

Eiseres in eerste aanleg (een concurrent van de ondernemer) heeft bij de Autoriteit Consument & Markt (ACM) een klacht ingediend. Volgens eiseres veroorzaakt de gemeente oneerlijke concurrentie door de wijze waarop zij het sportcentrum laat exploiteren door de ondernemer. Door deze gang van zaken wordt eiseres geschaad in haar concurrentiepositie doordat de ondernemer verhoudingsgewijs lagere kosten heeft dan zij.

Naar aanleiding van deze klacht heeft de ACM onderzocht of de gemeente bij de verhuur van het sportcentrum de integrale kosten doorberekent in de verhuurtarieven. Op basis van dit onderzoek heeft de ACM bij besluit van 16 augustus 2019 geconcludeerd dat dat niet het geval is en dat de gemeente daardoor in strijd handelt met artikel 25i, eerste lid, van de Mededingingswet.

De gemeente heeft (daardoor) vervolgens op grond van hoofdstuk 4b van de Mededingingswet vastgesteld, dat de verhuur en exploitatie van sportaccommodaties in de gemeente, waaronder het sportcentrum, plaatsvindt in het algemeen belang. En dus ter zake een ‘Algemeen belang besluit’ (het ‘bestreden besluit’) genomen.

In eerste aanleg oordeelt Rechtbank Rotterdam 2 februari 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:721 daartoe onder meer:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBROT:2021:721

5.3          Uit het voorgaande volgt dat verweerder het bestreden besluit heeft genomen om het verstrekken van een exploitatiebijdrage mogelijk te blijven maken, terwijl de exploitatiebijdrage geen economische activiteit is die onder de reikwijdte van artikel 25i van de Mw valt. Voor het niet doorberekenen van de integrale kosten in de huurprijs die de gemeente aan [naam bedrijf] rekent, is geen motivering gegeven anders dan dat die tarieven met [naam bedrijf] zijn overeengekomen. Niet aannemelijk gemaakt is dat naleving van artikel 25i van de Mw ertoe zal leiden dat de door verweerder wenselijk geachte sportactiviteiten niet meer plaats kunnen vinden. Die naleving staat er immers niet aan in de weg dat de exploitatiebijdrage evenredig wordt verhoogd met een verhoging van de huurprijs die [naam bedrijf] betaalt tot kostprijsniveau. Het bestreden besluit is dan ook niet deugdelijk gemotiveerd en niet zorgvuldig voorbereid. Het beroep is reeds daarom gegrond en het bestreden besluit moet worden vernietigd. […]

De gemeente heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam voornoemd.

In dat hoger beroep oordeelt het College van Beroep voor het bedrijfsleven 9 augustus 2022, ECLI:NL:CBB:2022:506 onder meer:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:CBB:2022:506

7.1          Het College begrijpt de overwegingen 5.2 en 5.3 van de aangevallen uitspraak aldus dat de rechtbank heeft geoordeeld dat in het AB-besluit onvoldoende is gemotiveerd waarom het uit een oogpunt van algemeen belang noodzakelijk is om lagere huurtarieven dan op kostprijsniveau te hanteren. Voor het niet doorberekenen van de integrale kosten is geen motivering gegeven anders dan dat die tarieven met [naam 9] zijn overeengekomen, zo overweegt de rechtbank. Daarom heeft appellant volgens de rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat naleving van artikel 25i van de Mw ertoe zal leiden dat de door verweerder wenselijk geachte sportactiviteiten niet meer plaats kunnen vinden.

7.2          Het betoog van appellant dat de rechtbank met dit oordeel heeft miskend dat het ABbesluit noodzakelijk is vanwege het overtredingsbesluit slaagt niet. Daarmee heeft appellant immers niet gemotiveerd welk algemeen belang rechtvaardigt dat de verhuur van sportaccommodaties in de gemeente [naam 1] onder de kostprijs dient plaats te vinden. In het kader van toepassing van artikel 25h, vijfde lid, van de Mw, moet sprake zijn van een algemeen belang dat, afgewogen tegen het belang van de betrokken particuliere onderneming(en), rechtvaardigt dat een economische activiteit buiten de reikwijdte van de gedragsregels van hoofdstuk 4b van de Mw wordt geplaatst. Zo’n algemeen belang is er niet als het aanbieden van de economische activiteit beneden de kostprijs niet nodig is om het nagestreefde algemeen belang te dienen (zie de uitspraak van het College van 18 december 2018, ECLI:NL:CBB:2018:660, 5.2 en 5.3). De rechtbank heeft dus terecht geoordeeld dat het AB-besluit op dit punt onzorgvuldig is voorbereid en onvoldoende gemotiveerd.

En dat lijkt me dus in dit soort situaties/gevallen het praktische einde van het ‘Algemeen belang besluit’ als uitzondering op de gedragsregel met betrekking tot de ‘kostendoorberekening’ volgens artikel 25i lid 1 Mededingingswet:

Een bestuursorgaan dat economische activiteiten verricht, brengt de afnemers van een product of dienst ten minste de integrale kosten van dat product of die dienst in rekening.

Immers, om in het algemeen belang een passend, veilig en toegankelijk sport- en beweegaanbod met positieve gezondheids- en maatschappelijke effecten (toch) betaalbaar te (kunnen) laten plaats vinden, kan (het College van B&W van) een gemeente namelijk ook de exploitatiebijdrage verhogen, (anderszins) subsidiëren, of vouchers (o.i.d.) en/of toegangskaarten aan de inwoners (sportbeoefenaren) en/of sportverenigingen beschikbaar stellen.

Een ‘algemeen belang’ in de zin van artikel 25h lid 5 Mededingingswet is alsdan niet aanwezig, en een ‘Algemeen belang besluit’ alsdan (ook) ‘niet nodig […] om het nagestreefde algemeen belang te dienen’, en aldus niet te motiveren en/of te rechtvaardigen.