Is onderhands gunnen van een onderdrempelige opdracht met een duidelijk grensoverschrijdend belang verboden?
Nee, niet in alle gevallen.
Ter zake de ‘transparantieverplichting’ is het arrest HvJEU 4 april 2019 in zaak C-699/17 (Allianz Vorsorgekasse) relevant:
49 Niettemin
dient wat betreft een opdracht die gezien de waarde ervan buiten de
werkingssfeer van richtlijn 2014/24 valt, rekening te worden gehouden met de
fundamentele regels en algemene beginselen van het Verdrag, inzonderheid de
artikelen 49 en 56 VWEU, en met de beginselen van gelijke behandeling en
non-discriminatie, alsook de transparantieverplichting, die daaruit
voortvloeien, voor zover de betrokken opdracht een duidelijk
grensoverschrijdend belang vertoont (arrest van 5 april 2017, Borta, C‑298/15,
EU:C:2017:266, punt 36).
Het gaat dus om het primaire Verdrag (VWEU) recht. Niet om het secundaire Europese aanbestedingsrecht.
Tevens is van belang, HvJEG 21 februari 2008, zaak C-412/04 (Commissie-Italië):
66 Wanneer
evenwel vaststaat dat een dergelijke opdracht een bepaald grensoverschrijdend
belang vertoont, levert de gunning van deze opdracht aan een in de lidstaat van
de aanbestedende dienst gevestigde onderneming, zonder dat er sprake is van
enige transparantie, een ongelijke behandeling op ten nadele van de in een
andere lidstaat gevestigde ondernemingen die mogelijkerwijs in deze opdracht
geïnteresseerd zijn. Behoudens objectieve rechtvaardiging vormt een dergelijke
ongelijke behandeling, die voornamelijk in het nadeel is van in een andere
lidstaat gevestigde ondernemingen, die immers alle worden uitgesloten, een door
de artikelen 43 EG en 49 EG verboden indirecte discriminatie op grond van
nationaliteit (zie in die zin, met betrekking tot richtlijn 92/50, arrest van
13 november 2007, Commissie/Ierland, C‑507/03, nog niet gepubliceerd in de
Jurisprudentie, punten 30 en 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Benader je voor een kleine (-re) opdracht onderhands slechts (één) buitenlandse ondernemer (s), dan kan je niet verweten worden de fundamentele regels en algemene beginselen van het Verdrag te schenden. Er is dan namelijk geen sprake van een door de artikelen 49 en 56 VWEU verboden (indirecte) discriminatie op grond van nationaliteit. (Een) Buitenlandse ondernemer (s) wordt (-en) dan niet benadeeld en/of uitgesloten van gunning.
De artikelen 49 en 56 VWEU leggen ook geen algemene verplichting tot gelijke behandeling op, maar een verbod van discriminatie op grond van nationaliteit. Zie daartoe (immers) r.o. 106 van HvJEG 21 februari 2008 in zaak C-412/04 (Commissie/Italië).
Overweging 1 van Richtlijn 2014/24/EU luidt verder ook deels als volgt:
“Wanneer door of namens overheden van de lidstaten
overheidsopdrachten worden gegund, moeten de beginselen van het Verdrag
betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) worden geëerbiedigd, met
name het vrije verkeer van goederen, de vrijheid van vestiging en de vrijheid
van dienstverlening, alsmede de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke
behandeling, niet-discriminatie, wederzijdse erkenning, evenredigheid en
transparantie. […]”
Een van de doelstellingen van het secundaire Europese aanbestedingsrecht is dan ook volgens bijvoorbeeld HvJEU 4 juni 2020 in zaak C-3/19 (Asmel):
54 […]
het risico tegen te gaan dat de aanbestedende diensten bij het plaatsen van
opdrachten de voorkeur geven aan nationale inschrijvers of gegadigden […]”
Omdat artikel 1.7 sub b jo. artikel 1.9 lid 2 Aanbestedingswet 2012 dat voorschrijft?
Als je de (louter) buitenlandse ondernemer (s) concreet uitnodigt bij een kleine (-re) opdracht, dan geef je (toch) gevolg aan het bepaalde in artikel 1.9 lid 2 Aanbestedingswet 2012:
“Bij de toepassing van het eerste lid draagt de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf in ieder geval zorg voor een passende mate van openbaarheid van de aankondiging van het voornemen tot het plaatsen van een overheidsopdracht, een speciale-sectoropdracht of een concessieopdracht of het uitschrijven van een prijsvraag.”
Een ‘openbare aankondiging’ zal alsdan namelijk (toch) disproportioneel, en dus ‘niet passend’, zijn?
De betreffende openbaarheid (‘transparantie’) is daarbij toch (slechts) bedoeld voor de ondernemers die niet gevestigd zijn in de lidstaat van de aanbestedende dienst?
In HvJEU 4 april 2019 in zaak C-699/17 (Allianz Vorsorgekasse) is verder (ook) bepaald:
61 De
transparantieverplichting eist van de aanbestedende dienst een passende mate
van openbaarheid waardoor mededinging kan plaatsvinden en waardoor de
onpartijdigheid van de gunningsprocedure kan worden gecontroleerd (arrest van
17 december 2015, UNIS en Beaudout Père et Fils, C-25/14 en C-26/14,
EU:C:2015:821, punt 39).
Maar daarvoor kan het volgende worden aangenomen.
De ‘transparantieverplichting’ is een van de verschijningsvormen van het ‘transparantiebeginsel’, dat een van de ‘vrij verkeer bepalingen’ afgeleide (secundaire) beginselen is. Zie Overweging 1 van Richtlijn 2014/24/EU voornoemd.
De van de ‘vrij verkeer bepalingen’ afgeleide (secundaire) beginselen zijn alle van (een) gelijke rangorde.
Bij een horizontale botsing van het ‘evenredigheidsbeginsel’ en het ‘transparantiebeginsel’
zou een rechterlijke belangenafweging (aldus) in het voorkomend geval in het
voordeel kunnen uitpakken van het ‘evenredigheidsbeginsel’ in de zin, dat ‘mededinging’
(‘concurrentie’) tussen inschrijvers door middel van een openbare procedure niet
evenredig (disproportioneel) is in verband met bijvoorbeeld (verplicht) na te
streven lastenverlichting, en dus niet hoeft plaats te vinden, waardoor meervoudig
onderhands of in het voorkomend geval zelfs enkelvoudig (‘1 op 1’) onderhands met (een) buitenlandse
ondernemer (s) mogelijk is.
‘Mededinging’ is overigens, terzijde, niet gelijk aan (bijvoorbeeld) ‘concurrentiestelling’ of (het) ‘oproepen tot/in concurrentie’ e.d. Zie daartoe (immers) deze Blog:
https://keesvandewater.blogspot.com/2018/07/mededinging.html
Aanleiding:
https://keesvandewater.blogspot.com/2022/08/duidelijk-grensoverschrijdend-belang.html
Geen opmerkingen:
Een reactie posten