(G) Een doorkruising van de beoordelingsmarge

Artikel 2.76 lid 1 Aanbestedingswet 2012 bepaalt onder meer:

Een aanbestedende dienst formuleert de technische specificaties:

[…]

b.            in termen van prestatie-eisen en functionele eisen, die milieukenmerken kunnen bevatten, waarbij de eisen zodanig nauwkeurig zijn bepaald dat de inschrijvers het voorwerp van de overheidsopdracht kunnen bepalen en de aanbestedende dienst de overheidsopdracht kan gunnen,

[…]

R.o. 4.15 van Rechtbank Oost-Brabant 28 mei 2025, ECLI:NL:RBOBR:2025:3405:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBOBR:2025:3405

De voorzieningenrechter stelt voorop dat het in beginsel getuigt van een zorgvuldige aanpak door de Gemeente dat zij zich bij het opstellen van haar eisenpakket laat adviseren door een onafhankelijke deskundige. Dat neemt niet weg dat de Gemeente voldoende kritisch moet beoordelen of de eisen die de door haar ingeschakelde deskundige stelt wel voldoen aan de aanbestedingsrechtelijke vereisten, zoals die van proportionaliteit. De discussie ontstaat dan tussen partijen in deze zaak waarop de eis van maximaal drie LED-modules per armatuur is gebaseerd, ter onderbouwing van de (dis)proportionaliteit.

De Gemeente stelt daarop meer concreet dat een vast frame met maximaal drie LED-modules een aantal (technische) voordelen heeft ten opzichte van een zogenaamd multispot-ontwerp waarbij de modules afzonderlijk kunnen worden gesteld. Die voordelen bestaan er volgens de Gemeente uit dat:

 

-              bij een vast frame met maximaal drie LED-modules sprake is van een stabielere montage omdat wind en resonantie daar minder invloed op heeft dan op een multispot-ontwerp;

-              de LED-modules eenvoudiger te vervangen zijn bij een vast frame omdat ze daarin vast gepositioneerd zijn;

-              sprake is van minder lichthinder door onnuttig omhoog stralend licht bij een vast frame met maximaal drie LED-modules.

-              de lichtverdeling gelijkmatiger is bij een vast frame met maximaal drie LED-modules

-              meer duidelijkheid bestaat over het geprojecteerde oppervlak in relatie tot sterkteberekeningen en windmastbelasting en

-              de kans op storingshinder bij een vast frame met maximaal drie LED-modules kleiner is.

 

Veiligheid, lichtopbrengst en het voorkomen van lichthinder zijn op zichzelf gerechtvaardigde redenen om tot eisen te komen. Voor deze argumenten geldt in het kader van de vorderingen echter het volgende. Nog daargelaten dat Lumosa c.s. de juistheid van voornoemde stellingen gemotiveerd heeft weersproken, onder meer via verklaringen van de door haar ingeschakelde deskundige de heer [C] , geldt dat de Gemeente naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt dat die voordelen enkel kunnen worden behaald met niet meer dan drie LED-modules. Uit de opsomming hierboven blijkt allereerst dat de Gemeente de focus legt op een vast frame, waaraan steeds wordt toegevoegd ‘met niet meer dan drie LED-modules’. In haar nadere uitwerking van de technische voordelen heeft de Gemeente (onder meer) gewezen op stabiele montage, niet hoeven narichten bij vervanging, voorkomen van lichthinderproblemen vanwege een frame-ontwerp, gelijkmatige lichtverdeling en hinder bij lichtuitval. Bij dit alles wordt de vergelijking gemaakt tussen wat wordt genoemd een frame-ontwerp en een multispot-ontwerp. Op die eis zijn de vorderingen van Lumosa c.s. echter niet gericht. Slechts één argument ziet uiteindelijk specifiek op de drie LED-modules, namelijk in de pleitnota: “Overigens is de keuze van de Gemeente om uit te gaan van maximaal drie LED-modules in één en hetzelfde frame (en dus niet bijvoorbeeld maximaal 4)gebaseerd op ervaringen uit de praktijk. Een groter oppervlak vullen met LED-modules, leidt tot het sneller moeten vervangen van lichtmasten bij ombouw door de hogere lichtmastbelasting.” Toegelicht is dat dit kennelijk ziet op (enigszins) belasting door gewicht en (grotendeels) op belasting door windvang. In dat kader geldt dat Lumosa c.s. daar onweersproken tegenover heeft gesteld dat een groter aantal LED-modules niet automatisch een groter oppervlak - en dus meer windvang - betekent of een groter gewicht. Daar lijkt de Gemeente in de toelichting op haar stellingen zoals hiervoor toegelicht wel van uit te gaan. Lumosa c.s. wijst er in dat kader onder meer op dat haar frame met acht LED-modules bijvoorbeeld kleiner en lichter is dan de module van Signify met drie LED-modules.

Tot slot blijkt dan uit de toelichting van de Gemeente dat de eis niet per definitie noodzakelijk is, maar dat deze is gebaseerd op de vermelding door de heer [B] dat drie modules wel genoeg is. De Gemeente schijft in dat kader in randnummer 33 van haar pleitnota: “Met andere woorden: toepassing van vier of meer LED-modules in één frame is niet noodzakelijk”. Dit impliceert dat ook de Gemeente niet uitsluit dat (ook) frames met vier of meer LED-modules aan de gewenste functionaliteits- en kwaliteitseisen kunnen voldoen, maar zij is er van uit gegaan dat dit niet per definitie noodzakelijk is. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is alleen daarmee onvoldoende aannemelijk geworden dat het stellen van de specifieke, technische eis van maximaal drie LED-modules in dit verband proportioneel is. Dit geldt mede gelet op voornoemde stellingen omtrent de mogelijkheden voor de verschillende leveranciers. Niet valt in te zien dat de Gemeente gelet op al die omstandigheden haar kennelijk advies van de heer [B] voorop kon stellen en rechtmatig kon komen tot een zeer specifieke technische omschrijving. Indien de Gemeente daarmee een bepaalde minimale lichtopbrengst of een maximale (wind)belasting van de reeds bestaande lichtmasten wil bereiken, dan vertaalt zich dat op voorhand in het stellen van functionele eisen aan bijvoorbeeld het (maximale) gewicht van de armaturen, de windvang en de lichtopbrengst. Om welke redenen de specifieke technische omschrijving hier doelmatiger zou zijn, is onvoldoende gebleken. De Gemeente heeft ook onvoldoende aannemelijk gemaakt dat dit niet van haar gevergd kan worden, bijvoorbeeld omdat het functioneel beschrijven voor de Gemeente onevenredig veel werk zou opleveren, nu de eisen in die vorm (ook) reeds lijken terug te komen in de overgelegde documenten in deze procedure, zoals lichtsterkte, NEN-normering en windtunneltesten.

Leidt echter tot:

4.18.       Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is een gebod aan de Gemeente om de technische specificaties in een nieuwe aanbesteding functioneel te beschrijven ook toewijsbaar. De voorzieningenrechter ziet geen bezwaar in het argument dat de voorzieningenrechter daarmee te zeer op de stoel van de Gemeente als aanbestedende dienst zou gaan zitten, noch is sprake van een doorkruising van de beoordelingsmarge die de Gemeente op grond van artikel 2.76 Aw heeft. De voorzieningenrechter laat het invullen van de functionele beschrijving namelijk volledig aan de Gemeente over. […]