Artikel 1 lid 4 RL 2004/18/EG luidt als volgt:
“De „concessieovereenkomst voor diensten” is een overeenkomst met dezelfde
kenmerken als een overheidsopdracht voor diensten met uitzondering van het feit
dat de tegenprestatie voor de te verlenen diensten bestaat hetzij uit
uitsluitend het recht de dienst te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande
met een prijs.”
Zie ongeveer hetzelfde, art. 1.1 Aanbestedingswet 2012.
En artikel 17 van de Richtlijn voornoemd luidt:
“Onverminderd de toepassing van de bepalingen van artikel 3, is
deze richtlijn niet van toepassing op concessieovereenkomsten voor diensten als
omschreven in artikel 1, lid 4.”
Op concessieovereenkomsten
voor diensten rust derhalve in beginsel geen Europese aanbestedingsplicht.
Men moet wel rekening houden met een ‘transparantieverplichting’. Zie bijvoorbeeld
HvJEU
14 november 2013 in zaak C-388/12 (Comune di Ancona / Regione Marche) en HvJEU 14
november 2013 in zaak C-221/12 (Belgacom
NV / Interkommunale voor Teledistributie van het Gewest Antwerpen (Integan)
e.a.). En onduidelijk, artikel 1.7 sub c jo. artikel 1.9 Aanbestedingswet
2012.
(Zorgdragen voor) Een ‘passende mate van openbaarheid’ is overigens
(principieel) wat anders dan ‘het
volgen van een (Europese) aanbestedingsprocedure’. Zie bijvoorbeeld het arrest HvJEG 21 juli 2005 in zaak C-231/03
(Coname), r.o. 21:
“In deze omstandigheden moet de verwijzende rechter nagaan of bij de
toewijzing van de concessie door de comune die Cingia de’ Botti aan Padania is
voldaan aan de eisen van transparantie, die, zonder een verplichting tot het
volgen van een aanbestedingsprocedure in te houden, een onderneming in een
andere lidstaat dan de Italiaanse Republiek met name in staat moeten stellen,
toegang te krijgen tot alle relevante informatie betreffende deze concessie
vóór de toewijzing ervan, zodat deze onderneming, indien zij dat zou hebben
gewild, haar interesse voor deze concessie had kunnen tonen.”
Zie volledig:
In de praktijk wordt de concessieovereenkomst
voor diensten dan ook niet zelden ‘gebruikt’ of ‘bedacht’ om aan een (Europese)
aanbestedingsprocedure te ontkomen.
Dat is, onverminderd het
vorenstaande, niet onmogelijk. Maar vaak wordt alsdan slechts gekeken naar het ‘element’
van de ‘tegenprestatie’, namelijk dat de opdrachtnemer in het kader van
een overeenkomst inzake het verrichten van diensten niet rechtstreeks door de
aanbestedende dienst wordt vergoed, maar het recht heeft om vergoedingen van
derden te innen.
En vergeet men (aldus) een ander belangrijk ‘element’, namelijk HvJEG
10 september 2009 in zaak C-206/08 (Eurawasser):
R.o. 77:
“Ook al is het risico voor de aanbestedende dienst erg beperkt, het is
voor de conclusie dat er sprake is van een concessieovereenkomst voor diensten
hoe dan ook noodzakelijk dat de aanbestedende dienst het op hem rustende
exploitatierisico in zijn geheel of althans voor een aanzienlijk deel
overdraagt op de concessiehouder.”
Hetgeen overigens bevestigd is in HvJEG 25 maart 2010 in zaak C-451/08 (Helmut Müller GmbH):
R.o. 75:
“Bovendien zij erop gewezen dat de concessie er in wezen in bestaat dat
de concessiehouder zelf het voornaamste economische en in elk geval wezenlijke
risico van de exploitatie draagt (zie in die zin betreffende
openbaredienstconcessies arrest van 10 september 2009, Eurawasser, C‑206/08,
Jurispr. blz. I‑00000, punten 59 en 77).”
Oppassen dus! Een onechte concessieovereenkomst
voor diensten is een overheidsopdracht voor diensten die in het voorkomend
geval (gewoon) Europees aanbesteed moet worden. Zie daartoe (ook) de
rechtsoverwegingen 42-44 van zaak C-206/08 (Eurawasser) voornoemd.
Geen opmerkingen:
Een reactie posten