Met betrekking tot het motiveringsbeginsel ex artikel 3: 46 Awb
vermeldt T&C Algemene wet bestuursrecht, achtste druk, Kluwer 2013, pag.
175 onder meer:
“[-] Motiveringsgebreken kunnen in veel gevallen bij
het nemen van een nieuw besluit worden hersteld. In zoverre wordt wel gesproken van een formele
vernietigingsgrond. [-] Lang niet elke gebrekkige motivering leidt tot een
vernietiging. Een reden daarvoor is dat tijdens de procedure (bijvoorbeeld uit
het verweerschrift) kan blijken dat het bestreden besluit toch steunt op een
deugdelijke motivering, zij het dat die pas later goed blijkt. [-]”
Ingevolge artikel 3: 14 BW geldt:
Een bevoegdheid die iemand krachtens het burgerlijk recht toekomt,
mag niet worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van
publiekrecht.
Waardoor (onder meer) het motiveringsbeginsel (artikel 3: 46 Awb) ook
toepassing vindt bij inkoop en aanbesteden door bijvoorbeeld een (bestuursorgaan
van een) gemeente.
Over dat ‘formele’ karakter van het motiveringsbeginsel voornoemd, feitelijk
ook Rechtbank Rotterdam 3 december 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:9809:
4.9. [-] Voorts is van belang dat, zo de vordering
van [eiser] wel zou zijn toegewezen, dit hoogstens zou hebben betekend dat de
gemeente Rotterdam zou zijn opgedragen om alsnog een deugdelijke motivering te
geven voor de afwijzing van [eiser]. Dit zou er in wezen slechts op zijn
neergekomen dat de gemeente Rotterdam haar brief van 11 november 2014 na het
wijzen van onderhavig vonnis ten tweeden male zou hebben moeten versturen naar
[eiser]. [eiser] heeft weliswaar een geheel nieuwe aanbestedingsprocedure
gevorderd maar daar zou toch al geen aanleiding voor hebben bestaan. Er is naar
voorlopig oordeel niets mis geweest met de aanbestedingsprocedure. Alleen de
motivering van de afwijzing was in eerste instantie te mager.
Met alleen (schending van) ‘het motiveringsbeginsel’ (als ‘gebrek’
aanvoeren) komt men doorgaans inhoudelijk dus niet (erg) ver in (bijvoorbeeld
een) kort geding. Of men moet (slechts) een proceskostenveroordeling nastreven:
4.10. [eiser] is op goede gronden naar de
rechter gestapt. [eiser] heeft pas een adequate motivering verkregen voor haar
afwijzing nadat de onderhavige procedure al aanhangig was gemaakt. Er is sprake
van nodeloos door de gemeente Rotterdam veroorzaakte proceskosten. De gemeente
Rotterdam zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten van [eiser]. Deze
kosten worden begroot op 816,- aan salaris advocaat (standaard tarief kot geding
volgens de Liquidatietarieven), € 608,- aan griffierecht en € 77,52 aan
explootkosten dagvaarding.
Maar een en ander zal naar alle waarschijnlijkheid niet alle (daadwerkelijke)
kosten van eiser dekken.
Op basis van (slechts) de tekst van het vonnis lijkt het mij (ook), dat
eiser er in kwestie niet alles heeft ‘uitgesleept’ / ‘uitgehaald’. Weliswaar
kwam de nadere gemeentelijke motivering pas bij brief van 11 november 2014 en (toen) was het kort
geding klaarblijkelijk al aanhangig. Maar had bijvoorbeeld artikel 130 Rv niet
(wat) meer soelaas/mogelijkheden kunnen/moeten bieden? Bijvoorbeeld in verband
met hetgeen in r.o. 4.7 (gedeeltelijk) van het vonnis is vermeld:
[-] ten aanzien van eis 4 heeft de
gemeente Rotterdam 80/4 punten toegekend aan [eiser]. Dit is 20 punten, op een
totaal van 25 punten. Volgens de door de gemeente Rotterdam gehanteerde tabel
betekent dit op dit onderdeel (geëxtrapoleerd tot 80 van de in totaal te
behalen 100 punten): goed. Het wekt wel enige bevreemding dat dit onderdeel nu
als goed wordt omschreven, daar waar de inschrijving van [eiser] in de
oorspronkelijke afwijzingsbrief op dit onderdeel slechts de negatieve
kwalificatie bevat van “minder helder en volledig.” Dat valt niet licht met
elkaar te rijmen en wijst er dan ook nog niet op dat de gemeente Rotterdam haar
motiveringsplicht vanaf aanvang steeds voldoende serieus heeft genomen.
Hoe dan ook. Er is (ook) nog iets anders.
Artikel 2.130 Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:
1. De
mededeling van de gunningsbeslissing aan iedere inschrijver of gegadigde bevat
de relevante redenen voor die beslissing, alsmede een nauwkeurige omschrijving
van de opschortende termijn, bedoeld in artikel 2.127, eerste lid, die van
toepassing is.
2. Voor
de toepassing van het eerste lid wordt onder relevante redenen in ieder geval
verstaan de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving alsmede de
naam van de begunstigde of de partijen bij de raamovereenkomst.
3. De
mededeling, bedoeld in het eerste lid, wordt in ieder geval elektronisch of per
fax verzonden aan de betrokken inschrijvers en betrokken gegadigden.
Artikel 2.130 Aanbestedingswet 2012 lijkt (zodoende, letterlijk) niet
te verplichten om bijvoorbeeld ook ‘de kenmerken
en voordelen (of zo nodig: nadelen) van de niet uitgekozen inschrijving (-en)’
in de mededeling van de gunningsbeslissing op te nemen. Dat gaat wellicht ook
te ver.
In de Memorie van toelichting (Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 32
440, nr. 3) pag. 94-95 is ter zake wel - bij toen nog artikel 2.129 -
opgenomen:
In artikel 6 worden eisen gesteld aan de inhoud van de
gunningsbeslissing. De aanbestedende dienst dient bij de gunningsbeslissing mee
te delen om welke redenen een bepaalde ondernemer gekozen is en om welke
redenen de overige ondernemers niet gekozen zijn. Evenals in de Wira is er in
dit wetsvoorstel voor gekozen om met betrekking tot de motivering niet te
volstaan met een samenvatting van de relevante redenen, maar alle relevante
redenen op te nemen. In het tweede lid is omschreven, op basis van artikel 41,
tweede lid, van richtlijn nr. 2004/18/EG wat in ieder geval verstaan wordt
onder relevante redenen. Wanneer de aanbestedende dienst nalaat om de relevante
redenen mee te zenden, dan voldoet de gunningsbeslissing niet aan de eisen van
artikel 2.126 jo. artikel 2.128 van dit wetsvoorstel. Het gevolg daarvan is dat
de opschortende termijn nog niet begint te lopen. Naast de relevante redenen
moet ook een omschrijving van de opschortende termijn, bedoeld in artikel 4,
eerste lid, opgenomen worden. De ondernemer moet helderheid krijgen over op
welke dag de opschortende termijn verloopt en hoeveel tijd hij heeft om een
kort geding aanhangig te maken.
Terzijde: De verwijzing naar ‘artikel 6’ en ‘artikel 4’ is storend
en/of ‘verwarrend’. Klaarblijkelijk is (klakkeloos) ‘gekopieerd’ uit de
wetsgeschiedenis van de Wira (Kamerstukken 32 027).
En artikel 41 lid 2 RL 2004/18/EG luidt als volgt:
2. De aanbestedende dienst stelt, ten
spoedigste, op verzoek van de betrokken partij:
- iedere afgewezen
gegadigde in kennis van de redenen voor de afwijzing,
- iedere afgewezen inschrijver in kennis
van de redenen voor de afwijzing, inclusief, voor de gevallen bedoeld in
artikel 23, leden 4 en 5, de redenen voor zijn besluit dat er geen
gelijkwaardigheid voorhanden is of dat de werken, leveringen of diensten niet
aan de functionele en prestatie-eisen voldoen,
- iedere inschrijver die een aan de
eisen beantwoordende inschrijving heeft gedaan, in kennis van de kenmerken en
voordelen van de uitgekozen inschrijving, alsmede van de naam van de
begunstigde of de partijen bij de raamovereenkomst.
De aanbestedende dienst verstrekt deze informatie zo spoedig
mogelijk, doch binnen een termijn die in geen geval langer zijn dan 15 dagen na
ontvangst van het schriftelijk verzoek.
Uit de ‘combi’ wetsgeschiedenis (MvT) van artikel 2.130
Aanbestedingswet 2012 en artikel 41 lid 2 RL 2004/18/EG kan (aldus) worden
afgeleid, dat in ieder geval (het) ‘om
welke redenen de overige ondernemers niet gekozen zijn’ bij de mededeling
van de gunningsbeslissing (wel) relevant is. En een en ander kan dus (ook)
consequenties hebben voor de ‘opschortende termijn’. Die in het voorkomend
geval ‘nog niet begint te lopen’.
In vorenbedoeld verband had eiser (wel) een punt (r.o. 3.2 vonnis):
[-] het is aan [eiser] niet duidelijk
gemaakt op grond van welke objectieve criteria [tussenkomende partij] het hier
beter heeft gedaan.
Volgens de voorzieningenrechter:
4.6. Naar voorlopig oordeel zijn de door de
gemeente Rotterdam in haar afwijzingsbrief gebezigde termen als “omslachtiger,”
“minder duidelijk,” “minder relevant,” en “minder helder en volledig” niet
objectief, althans niet zonder meer. Deze termen geven immers slechts aan dát
een inschrijving op enig onderdeel minder goed is. Een deugdelijke motivering
vereist echter dat ook wordt uitgelegd waaróm een inschrijving op enig
onderdeel minder goed is. De voorzieningenrechter onderschrijft de stelling van
[eiser] dat de motivering van de afwijzing van haar inschrijving in de brief
van de gemeente Rotterdam van 2 oktober 2014 niet adequaat is. De daarin
gebezigde termen houden slechts een waardeoordeel in zonder dat dit vergezeld
gaat van een objectieve onderbouwing daarvan.
Hetgeen mij aannemelijk overkomt. De voorzieningenrechter neemt
bijvoorbeeld ook (terecht) als uitgangspunt (r.o. 4.4):
[-] en (iii) de aanbestedende dienst zijn
uiteindelijke keuze motiveert op een wijze die het voor de afgewezen
inschrijvers mogelijk maakt om (a) de wijze waarop de beoordeling heeft
plaatsgevonden te toetsen en (b) te controleren of de beoordeling de
(voorlopige) gunningsbeslissing rechtvaardigt. [-]
Bestuursrechtelijk geldt immers ook, dat ‘de motivering de beschikking
of het besluit moet kunnen dragen’.
Maar in kwestie had (zeer)
waarschijnlijk vóór de gemeentelijke brief van 11 november 2014 (nog)
niet gedagvaard hoeven te worden. Want is/was de standstill-termijn eigenlijk al
(echt) gaan lopen per (de dag na) 2 oktober 2014? Ik betwijfel het (namelijk).
Zou, denk ik, qua (daadwerkelijk gemaakte) kosten het nodige hebben
gescheeld. Waarbij dan (ook) bij mij de vraag rijst, tot wiens
‘verantwoordelijkheid’ (de voorkoming van) een en ander eigenlijk (primair)
behoort?
Geen opmerkingen:
Een reactie posten