Lees ik HvJEU 11 december 2014 in zaak C-113/13 goed?
R.o. 36:
Een dergelijke raamovereenkomst is een raamovereenkomst
in de zin van artikel 1, lid 5, van richtlijn 2004/18 en valt dus algemeen
gesproken onder het begrip „overheidsopdracht” (zie in die zin arrest
Commissie/Italië, EU:C:2007:729, punten 43 en 44). Dat die raamovereenkomst is
gesloten voor rekening van entiteiten die geen winstoogmerk hebben, doet daar
niet aan af (zie in die zin arrest Commissie/Italië, EU:C:2007:729, punt 41).
Eens in het Engels proberen:
Such a framework agreement constitutes a framework
agreement within the meaning of Article 1(5) of Directive 2004/18 and therefore
falls, generally speaking, within the definition of public contract (see, to
that effect, judgment in Commission v Italy, C‑119/2006,
EU:C:2007:729, paragraphs 43 and 44), and the fact that it is concluded on
behalf of non-profit-making bodies cannot exclude that classification (see, to
that effect, judgment in Commission v Italy, EU:C:2007:729,
paragraph 41).
Ja, ik lees het blijkbaar goed. Dan (maar) naar de Richtlijn.
Artikel 1 lid 2 sub a Richtlijn 2004/18/EG:
„Overheidsopdrachten” zijn schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die
tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten zijn
gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van
producten of de verlening van diensten in de zin van deze richtlijn.
Artikel 1 lid 5 Richtlijn 20014/18/EG:
Een „raamovereenkomst” is een overeenkomst tussen een of meer aanbestedende diensten en
een of meer ondernemers met het doel gedurende een bepaalde periode de voorwaarden
inzake te plaatsen opdrachten vast te leggen, met name wat betreft de prijs en,
in voorkomend geval, de beoogde hoeveelheid.
Het lijkt er (aldus) inderdaad op, dat een schriftelijke ‘raamovereenkomst’
die (ook) een bezwarende titel heeft, dus (ook) een ‘overheidsopdracht’ is (kan
zijn).
Op een ‘raamovereenkomst’ die géén bezwarende titel heeft, hetgeen - al
dan niet in theorie - denkbaar is, rust (echter) in beginsel geen Europese
aanbestedingsplicht. Zie daartoe bijvoorbeeld artikel 7 Richtlijn 2004/18/EG:
Deze richtlijn is van toepassing op overheidsopdrachten die niet
op grond van de in de artikelen 10 en 11 bepaalde uitzondering en de artikelen
12 tot en met 18 zijn uitgesloten en waarvan de geraamde waarde exclusief
belasting over de toegevoegde waarde (BTW) gelijk is aan of groter dan de
volgende drempelbedragen: [-]
Dat (dus) expliciet betrekking heeft op (‘verwijst naar’)
‘overheidsopdrachten’. En dus niet naar ‘raamovereenkomsten’ (zonder bezwarende
titel).
Men zie voor de Europese aanbestedingsplicht (voor overheidsopdrachten)
onder andere artikel 28 Richtlijn 2004/18/EG:
Bij het plaatsen van hun overheidsopdrachten maken de
aanbestedende diensten gebruik van de nationale procedures die voor de
toepassing van deze richtlijn zijn aangepast. Zij maken voor het plaatsen van
deze overheidsopdrachten gebruik van de openbare of de niet-openbare procedure.
In de gevallen en de specifieke omstandigheden die uitdrukkelijk in artikel 29
zijn vermeld, kunnen de aanbestedende diensten hun overheidsopdrachten door
middel van de concurrentiegerichte dialoog plaatsen. In de specifieke gevallen
en omstandigheden zoals uitdrukkelijk bepaald in de artikelen 30 en 31, kunnen
zij gebruikmaken van een procedure van gunning door onderhandelingen, met of
zonder bekendmaking van de aankondiging van de opdracht.
Vergelijk overigens ook artikel 32 lid 2 Richtlijn 2004/18/EG:
Met het oog op het sluiten van een raamovereenkomst volgen de
aanbestedende diensten de in deze richtlijn bedoelde procedureregels in alle
fasen tot de gunning van de opdrachten die op deze raamovereenkomst zijn
gebaseerd. De partijen bij de raamovereenkomst worden gekozen met toepassing
van de overeenkomstig artikel 53 opgestelde gunningscriteria. [-]
De aanbestedende diensten mogen geen oneigenlijk gebruik van
raamovereenkomsten maken en deze evenmin gebruiken om de mededinging te
hinderen, te beperken of te vervalsen.
Welk laatste ik nu (ook) beter begrijp vanwege HvJEG 29 november 2007
in zaak C-119/06 (het ‘arrest Commissie/Italië, EU:C:2007:729’ voornoemd):
43 À cet égard, il convient de rappeler que, aux fins de
définir le champ d’application des directives en matière de marchés publics, la
Cour a consacré une interprétation extensive de la notion de marché public qui
englobe les accords-cadres. Selon la Cour, un accord-cadre doit être considéré
comme un «marché public» au sens de la directive concernée, dans la mesure où
il confère une unité aux divers marchés spécifiques qu’il régit (voir, en ce
sens, arrêt du 4 mai 1995, Commission/Grèce, C-79/94, Rec. p. I-1071, point
15).
En (aldus) HvJEG 4 mei 1995 in zaak C-79/94 r.o. 15:
Aangaande het argument, ontleend aan de waarde van
de betrokken opdrachten, zij opgemerkt, dat de kaderovereenkomst de diverse
opdrachten waarop zij betrekking heeft, tot een geheel verenigt en dat de
totale waarde van deze opdrachten meer dan 200 000 ECU bedraagt. Iedere andere
uitlegging van artikel 5, lid 1, sub a, eerste streepje, van de richtlijn zou
de mogelijkheid scheppen voor de betrokken diensten om de verplichtingen van de
richtlijn te ontduiken, zoals de Commissie terecht heeft gesteld.
Voor de ‘bezwarende titel’ is (al dan niet naar analogie) het arrest HvJEG
25 maart 2010 in zaak C-451/08 (Helmut
Müller GmbH) relevant:
48 Een
overeenkomst onder bezwarende titel betekent dat de aanbestedende dienst die
een overheidsopdracht voor werken heeft afgesloten, in het kader ervan een
prestatie voor een tegenprestatie ontvangt. Deze prestatie bestaat in de
uitvoering van de werken waarover de aanbestedende dienst beoogt te beschikken
(zie arresten van 12 juli 2001, Ordine degli Architetti e.a., C-399/98,
Jurispr. blz. I‑5409, punt 77, en 18 januari 2007, Auroux e.a., C-220/05,
Jurispr. blz. I-385, punt 45).
49 Een
dergelijke prestatie moet wegens de aard ervan alsook de systematiek en de
doelstellingen van richtlijn 2004/18 voor de aanbestedende dienst een
rechtstreeks economisch belang inhouden.
50 Dit
economisch belang staat duidelijk vast wanneer is bepaald dat de aanbestedende
dienst eigenaar zal worden van de werken of het werk waarop de opdracht
betrekking heeft.
51 Een
dergelijk economisch belang kan ook worden vastgesteld wanneer is bepaald dat
de aanbestedende dienst krachtens een rechtstitel over de in het kader van de
opdracht uit te voeren werken zal kunnen beschikken met het oog op hun openbare
bestemming (zie in die zin arrest Ordine degli Architetti e.a., reeds
aangehaald, punten 67, 71 en 77).
52 Het
economisch belang kan ook liggen in de economische voordelen die de aanbestedende
dienst zal kunnen halen uit het toekomstige gebruik of de toekomstige
overdracht van het werk, in het feit dat hij financieel aan de verwezenlijking
van het werk heeft deelgenomen of in de risico’s die hij loopt bij economische
mislukking van het werk (zie in die zin arrest Auroux e.a., reeds aangehaald,
punten 13, 17, 18 en 45).
53 Het
Hof heeft al geoordeeld dat een overeenkomst waarbij een eerste aanbestedende
dienst een tweede aanbestedende dienst belast met de uitvoering van een
bouwwerk, een overheidsopdracht voor werken kan vormen, ongeacht of daarin al
dan niet wordt bepaald dat de eerste aanbestedende dienst eigenaar is of wordt
van het gehele bouwwerk of van een gedeelte ervan (arrest Auroux e.a., reeds
aangehaald, punt 47).
54 Uit
het voorgaande vloeit voort dat het begrip „overheidsopdrachten voor werken” in
de zin van artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2004/18 vereist dat de in het
kader van de opdracht uit te voeren werken in het rechtstreeks economisch
belang van de aanbestedende dienst worden uitgevoerd zonder dat de prestatie
evenwel noodzakelijkerwijze bestaat in de verkrijging van een materieel of
fysiek voorwerp.
De ‘bezwarende titel’ houdt aldus (onlosmakelijk) verband met een
(prestatie die een) ‘rechtstreeks economisch belang’ (voor de aanbestedende
dienst inhoudt).
Bij de vraag, of een bezwarende titel bij een raamovereenkomst (en
daarmee een aanbestedingsplicht) aan de orde is, zal de mate van invulling
en/of gedetailleerdheid van het voorwerp c.q. van de inhoud van de betreffende
raamovereenkomst bepalend zijn. Een schriftelijke overeenkomst (slechts) een
‘raamovereenkomst noemen’, betekent in het voorkomend geval (aldus) niet, dat
geen Europese aanbestedingsplicht aan de orde is. Het gaat om de concrete inhoud
van de (bepalingen van de) betreffende overeenkomst.
En ik denk, dat artikel 2.15 lid 3 Aanbestedingswet 2012 als in
vorenbedoeld verband geïnterpreteerd moet worden:
De aanbestedende dienst gaat bij de berekening van de
waarde van een raamovereenkomst uit van de geraamde waarde van alle voor de
duur van de raamovereenkomst voorgenomen overheidsopdrachten.
(Nog) Onbekende overheidsopdrachten kunnen feitelijk ook niet
aanbesteed worden. De wel bekende overheidsopdrachten - die middels de raamovereenkomst (feitelijk) ‘tot een geheel zijn verenigd’ volgens
zaak C-79/94 - (natuurlijk) wel.
Een en ander betekent overigens wellicht ook, dat de ‘oude kwestie’ ter
zake het verschil tussen een ‘raamcontract’ en een ‘raamovereenkomst’ feitelijk
toch (weer) relevant en actueel is.
Zie daartoe bijvoorbeeld de oude Handleiding van de Europese Commissie
bij de oude Richtlijn 92/50/EEG, par. 1.4:
[-] Voorts is de richtlijn “diensten” van toepassing op
alle soorten van afspraken waarbij de dienstverlener zich verbindt, op welke
ogenblik ook, diensten te verlenen aan of voor rekening van de aanbestedende
dienst. Het ruime begrip van dienstverlening, dat in de richtlijn wordt
gehanteerd, kan niet worden beperkt door een engere omschrijving van het begrip
dienstverleningsovereenkomst die eventueel in het nationale recht bestaat.
In die zin moeten ook bindende "raamcontracten"
tussen een aanbestedende dienst en een dienstverlener waarbij de
contractvoorwaarden - zoals prijzen, hoeveelheden, leveringsvoorwaarden enz. -
worden vastgelegd voor diensten waarvoor gedurende een bepaalde termijn
bestellingen zullen worden geplaatst, als overheidsopdrachten voor dienstverlening
worden beschouwd, waarvan de waarde overeenkomstig de richtlijn “diensten” moet
worden bepaald en die met inachtneming van de regels van de richtlijn moeten
worden geplaatst indien de drempel is bereikt. [-]
Hetgeen (eigenlijk) ook wel (weer) begrijpelijk is in verband met (hoofd-)
doel en strekking van het ‘Unierecht inzake overheidsopdrachten’ (r.o. 51 van
(onderhavige) zaak C-113/13):
Het Unierecht inzake overheidsopdrachten, voor zover
het meer in het bijzonder overheidsopdrachten voor diensten betreft, strekt
ertoe het vrije verkeer van diensten te verzekeren alsook de openstelling voor
een onvervalste en zo groot mogelijke mededinging in de lidstaten (zie arrest
Bayerischer Rundfunk e.a., C-337/06, EU:C:2007:786, punt 39 en aldaar
aangehaalde rechtspraak).
Maar waarbij ik me inmiddels (dan) wel afvraag, of er in de (inkoop-)
praktijk eigenlijk (dan) wel (‘echte’) raamovereenkomsten zonder een bezwarende
titel voor (kunnen) komen?
Van de andere kant is het vorengenoemde verschil tussen een
‘raamcontract’ en een ‘raamovereenkomst’ onder het nieuwe recht volgens
Richtlijn 2014/24/EU wellicht (ook weer) volkomen illusoir.
Wordt in artikel 1 van Richtlijn 2004/18/EG immers nog een mogelijk (denkbaar)
onderscheid tussen een (‘echte’) ‘raamovereenkomst’ (zonder bezwarende titel) en
een ‘overheidsopdracht’ verondersteld. In Richtlijn 2014/24/EU is de ‘raamovereenkomst’
(inmiddels) niet (meer) in artikel 2 gedefinieerd.
Wel in artikel 33 lid 1 van Richtlijn 2014/24/EU. Waar (echter) ook te
lezen valt:
Aanbestedende
diensten kunnen raamovereenkomsten sluiten, mits zij de in deze richtlijn
voorgeschreven procedures toepassen.
En aldus (ook) relevant, de artikelen 27 t/m 32 van Richtlijn
2014/24/EU.
En tsja….…. Inderdaad: “Alles
aanbesteden!”……..
PS: De ‘schriftelijke
overeenkomst onder bezwarende titel’ komt ook voor in de artikelen 1.4, 1.6,
1.11, 1.14 en 1.17 Aanbestedingswet 2012. Dus (bij ons ook) ‘onder de drempel’
(waar ‘de openstelling voor een
onvervalste en zo groot mogelijke mededinging in de lidstaten’ toch niet
echt als doelstelling heeft/hoeft te gelden, maar waar we het blijkbaar,
onverlet de (on-) doelmatigheid van een en ander, belangrijk vinden om zo veel
mogelijk (procedure-) regels te bedenken en vast te leggen).
Geen opmerkingen:
Een reactie posten