vrijdag 8 mei 2015

Varia


Een interessant en lezenswaardig vonnis: Rechtbank Zeeland-West-Brabant 1 mei 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:2951.


Bijvoorbeeld, omdat diverse aanbestedingsrechtelijke onderwerpen en (basis-) beginselen, zoals de ‘(duur van een) raamovereenkomst’, het ‘clusterverbod’, de ‘percelenregeling’, ‘(een verplichting tot) transparantie’ en ‘technische specificaties’ worden behandeld.

Enkele overwegingen nader beschouwd:

4.4.4.     De voorzieningenrechter is van oordeel dat de in geschil zijnde overeenkomsten zijn aan te merken als een raamovereenkomst in de zin van Artikel 1.1 Aw 2012: een schriftelijke overeenkomst tussen een aanbestedende dienst en een of meer ondernemers met het doel gedurende een bepaalde periode de voorwaarden inzake te plaatsen overheidsopdrachten vast te leggen. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling is door de scholen bevestigd dat op basis van de overeenkomst jaarlijks leermiddelen kunnen worden gekocht tegen een vaste overeengekomen prijs. Alleen de aantallen die jaarlijks zullen worden afgenomen staan niet vast. Dat betekent dat er op basis van de in de raamovereenkomst gestelde voorwaarden jaarlijks overheidsopdrachten worden geplaatst. Artikel 2.140 lid 3 Aw 2012 bepaalt dat een raamovereenkomst voor maximaal vier jaar mag worden gesloten, behalve in uitzonderingsgevallen die deugdelijk gemotiveerd zijn. Hier is sprake van een onbeperkte periode en ontbreekt een deugdelijke motivering voor het maken van een uitzondering. Dit is niet toelaatbaar. Om die reden is het feit dat de overeenkomst voor onbepaalde tijd zal worden gesloten onrechtmatig.

Vergelijk voor de ‘niet-raamovereenkomsten’ r.o. 79 van HvJEG 25 maart 2010 in zaak C-451/08 (Helmut Müller):

Wat de concessieduur betreft, zijn er hoe dan ook gegronde redenen, waaronder met name de mededingingshandhaving, om aan te nemen dat concessieverlening voor onbepaalde tijd in strijd is met de Unierechtsorde, zoals de advocaat-generaal in de punten 96 en 97 van zijn conclusie heeft opgemerkt (zie in dezelfde zin arrest van 19 juni 2008, pressetext Nachrichtenagentur, C-454/06, Jurispr. blz. I-4401, punt 73).

En (dus) ‘Pressetext’:

73          Wat allereerst het overeenkomen, tijdens de geldigheidsduur van een voor onbepaalde tijd afgesloten overeenkomst, van een nieuwe clausule inzake afstand van de opzegmogelijkheid betreft, zij eraan herinnerd dat de praktijk om een overeenkomst inzake een overheidsopdracht voor dienstverlening voor onbepaalde tijd af te sluiten, op zichzelf niet past binnen het stelsel en de doelstelling van de gemeenschapsregels betreffende overheidsopdrachten. Een dergelijke praktijk kan namelijk op den duur de mededinging tussen de potentiële dienstverleners belemmeren en de toepassing van de bepalingen van de communautaire richtlijnen inzake de openbaarheid van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten verhinderen.

74          Het gemeenschapsrecht voorziet bij de huidige stand ervan evenwel niet in een verbod op voor onbepaalde tijd gesloten overeenkomsten inzake overheidsopdrachten voor dienstverlening.

Richtlijn 2014/24/EU kent overigens ook nog steeds geen verbod als vorenbedoeld. En houdt nog steeds (vergelijk artikel 9 leden 6 en 8 Richtlijn 2004/18/EG) rekening met ‘(overheids-) opdrachten voor onbepaalde tijd’. Zie namelijk artikel 5 leden 12 en 14 Richtlijn 2014/24/EU.

4.5.3.     De scholen voeren als verweer dat het zogenaamde clusterverbod op deze aanbesteding niet van toepassing is omdat geen sprake is van een onnodige samenvoeging van twee opdrachten. Volgens de scholen kan de opdracht voor de levering van leermiddelen niet anders dan onlosmakelijk verbonden worden beschouwd met de opdracht voor het aanbieden van onderwijsdiensten, omdat zij één technische en economische functie vervullen. Bovendien voorziet de levering van onderwijsdiensten ook in een behoefte en trend in het (middelbaar) onderwijslandschap om het onderwijs steeds meer te digitaliseren en personaliseren en is in dat kader het vervaardigen van leermiddelen zonder de ontwikkeling daarvan zinloos.

4.5.4.     De voorzieningenrechter is van oordeel dat de scholen niet in strijd met handelen het clusterverbod als verwoord in artikel 1.5 lid 1 Aw 2012. Het gaat hier om (in toenemende mate) digitaal onderwijs, waarbij de scholen de mogelijkheid wensen te benutten om de inhoud van de leermiddelen aan te passen, en dus te wijzigen, aan de persoonlijke omstandigheden van iedere leerling. Uit de door de scholen gegeven toelichting blijkt van voldoende samenhang tussen de opdrachten. Op dit punt hebben de scholen niet onrechtmatig gehandeld.

De voorzieningenrechter acht dus ‘voldoende samenhang tussen de opdrachten’ bepalend. Waarschijnlijk in verband met het bepaalde in artikel 1.5 lid 1 sub c Aanbestedingswet 2012. Hof Arnhem-Leeuwarden 13 januari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:122 behoeft klaarblijkelijk (aldus) geen nadere vermelding. Over dat arrest, zie:


4.7.3.     De scholen voeren als verweer dat Van Dijk ter onderbouwing van haar stelling dat het vijfde perceel, dat onderhands wordt gegund, gelijktijdig geplaatst moet worden met de percelen die Europees aanbesteed worden, verwijst naar gedateerde literatuur, die van toepassing was op het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (“Bao”). Volgens de scholen is op het onderhavige geschil echter niet het Bao, maar de Aw 2012 van toepassing. De scholen stellen, onder verwijzing naar artikel 2.19 lid 3 Aw 2012, dat de Aw 2012 deze verwijzing niet langer kent en concluderen dat op geen enkele wijze uit de tekst van de Aw 2012 blijkt dat het onderhandse perceel gelijktijdig gegund moet worden met de overige percelen.

4.7.4.     Met verwijzing naar het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 2 april 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:2622 (JAAN 2014, 92 m.nt. Brackmann), is de voorzieningenrechter van oordeel dat de gelijktijdigheidseis ook geldt bij toepassing van artikel 2.19 Aw 2012, dat in dit opzicht overeenstemt met het in dat vonnis genoemde artikel 2.18. De opdrachten moeten wel gelijktijdig worden aangekondigd maar hoeven niet op hetzelfde moment te worden gegund. Perceel 5 is tegelijk met de andere percelen aangekondigd zodat aan de gelijktijdigheidseis is voldaan. De scholen handelen op dit punt niet onrechtmatig.

Hetgeen mij correct lijkt. ‘Plaatsen’, zie bijvoorbeeld artikel 2.19 lid 1 Aanbestedingswet 2012:

Indien een voorgenomen verkrijging van homogene leveringen kan leiden tot overheidsopdrachten die gelijktijdig in afzonderlijke percelen worden geplaatst, neemt de aanbestedende dienst de geraamde totale waarde van deze percelen als grondslag voor de raming.

Lijkt mij inderdaad eerder ‘aankondigen’ dan ‘gunnen’. De gelijktijdige gunning van percelen is daarbij overigens ook niet altijd mogelijk, dan wel niet altijd bij voorbaat ‘te plannen’. Men denkt bijvoorbeeld aan de rechtsbeschermingsmogelijkheden van inschrijvers. Hetgeen dus ook praktisch tot onduidelijkheden en/of ‘problemen’ zou (kunnen) leiden.

Wat ‘homogene leveringen’ zijn, volgt bijvoorbeeld uit hetgeen de Europese Commissie in onder meer par. 2.2.1 van haar Handleiding met betrekking tot de Richtlijn Leveringen (oud) vermeldt:

“De levering van producten dient als homogeen te worden beschouwd wanneer zij voor eenzelfde doel bestemd zijn, de levering van verschillende levensmiddelen of verschillende kantoormeubelen.”

Hetgeen in het voorkomend geval (dus) ook kan helpen ter zake de (nadere) motivering (-en) in verband met het clusterverbod ex artikel 1.5 lid 1 Aanbestedingswet 2012.

En zie over het ‘gelijktijdigheidsbeginsel’ ook:


4.8.4.     De voorzieningenrechter stelt het volgende voorop. Het beginsel van gelijke behandeling omvat een verplichting tot transparantie, opdat de naleving ervan kan worden gecontroleerd. Dit betekent meer in het bijzonder dat de gunningscriteria in het bestek of in de aankondiging van de opdracht zodanig moeten zijn geformuleerd, dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn deze criteria op dezelfde wijze te interpreteren. Deze verplichting tot transparantie impliceert tevens dat de aanbestedende dienst de gunningscriteria gedurende de gehele procedure op dezelfde wijze moet uitleggen. Ten slotte moeten de gunningscriteria bij de beoordeling van de aanbiedingen op objectieve en uniforme wijze worden toegepast op alle inschrijvers (aldus het arrest HvJ EU 18 oktober 2001, C-19/00, ro. 41-44; ‘SIAC’).
In dit stadium is van belang dat (i) het voor een kandidaat-inschrijver voldoende duidelijk is wat van hem wordt verwacht, en (ii) de inschrijvingen aan de hand van en overeenkomstig een zo objectief mogelijk systeem kunnen worden beoordeeld. Hierbij is van belang dat van een inschrijver mag worden verwacht dat hij in eigen bewoordingen aangeeft op welke wijze hij de verlangde 'kwaliteit' gaat leveren. Daarmee wordt hij in de gelegenheid gesteld zich te onderscheiden van de andere inschrijvers en aldus zijn 'meerwaarde' aan te tonen. Mede gelet hierop mag van de aanbestedende dienst dan ook niet worden verwacht dat deze aangeeft wat nodig is om een maximale score voor wat betreft het criterium 'kwaliteit' te behalen. Alsdan zou iedere innovatie, creativiteit of ieder zelfstandig denkproces bij de inschrijvers worden geëcarteerd (vgl. het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag van 6 maart 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:2761).

4.8.5.     Van Dijk heeft geen bezwaar tegen het systeem van beoordelen met rapportcijfers als zodanig, maar stelt aan de orde dat de norm waarop wordt getoetst niet duidelijk is. Het gaat dus om de vraag of het voor kandidaat-inschrijvers als Van Dijk voldoende duidelijk is wat van hen wordt verwacht. Wat betreft het onderdeel ‘6.1 Logistiek en beschikbaarheid’ is de voorzieningenrechter van oordeel dat hieraan is voldaan. Bij Wens 1 is omschreven wat onder gebruikersvriendelijk wordt verstaan en dat is voldoende. Ook Wens 3 is voldoende duidelijk omschreven.
Wat betreft onderdeel ‘6.2 Kwaliteit van leermiddelen’ is niet voldoende duidelijk wat de scholen in Wens 1 onder ‘kwaliteit van leermiddelen’ verstaan. Omdat sprake is van zowel boeken als digitale leermiddelen en voor iedere soort mogelijk andere kwaliteitscriteria gelden, is nu niet voldoende duidelijk wat van kandidaat-inschrijvers wordt verwacht. Mede in verband hiermee is niet voldoende duidelijk wat met ‘invloed uit te oefenen op de totstandkoming van de leermiddelen’ is bedoeld.
Wens 2 is evenmin voldoende duidelijk geformuleerd. Ook hierin wordt geen onderscheid aangebracht tussen boeken en digitale leermiddelen. De aspecten die de scholen van belang vinden bij het aanpassen van leermiddelen aan de individuele behoefte van leerlingen ontbreken.

Raakt, wat mij betreft, niet alleen de ‘transparantie’, maar houdt feitelijk ook verband met de (juiste) toepassing van ‘EMVI’. Zie in kwestie wens 1 (onderdeel 6.2):

Opdrachtgever hecht grote waarde aan de kwaliteit van leermiddelen die inschrijver aanbiedt, waarbij opdrachtgever de mogelijkheid heeft invloed uit te oefenen op de totstandkoming van de leermiddelen die inschrijver aan opdrachtgever aanbiedt. Inschrijver dient toe te lichten in welke mate hierin wordt voorzien.

En wens 2 (onderdeel 6.2):

Vaksecties van opdrachtgever wensen ondersteuning bij de ontwikkeling van gepersonaliseerd leren, waarbij het met name gaat om het aanpassen van leermiddelen aan de individuele behoefte van de leerling. Inschrijver dient toe te lichten op welke wijze deze ondersteuning aan de docenten van opdrachtgever wordt geboden.

De (klaarblijkelijke) wijze van (EMVI-) beoordeling volgt uit r.o. 4.2 van het vonnis:

[-] De beoordelaar kan kiezen uit de volgende scores:
Rapportcijfer 10 Het antwoord wordt als uitstekend beoordeeld
Rapportcijfer 8 Het antwoord wordt als goed beoordeeld
Rapportcijfer 6 Het antwoord wordt als matig beoordeeld
Rapportcijfer 4 Het antwoord wordt als zeer onvoldoende beoordeeld
Rapportcijfer 2 Het antwoord wordt als zeer slecht beoordeeld
Rapportcijfer 0 Er wordt geen antwoord gegeven [-]

Een ‘(beoordelings-) systeem’ dat uitgaat van ‘wensen’ veronderstelt echter (ook), dat er ter zake (ook) ‘minimumeisen’ zijn vastgelegd in de aanbestedingsdocumenten.

‘Kwaliteit’ wordt immers (ook) ingekocht en geborgd met (de kwaliteit van) de technische specificaties (inhoud bestek, vraagspecificatie, PvE e.d.). De feitelijke borging van een en ander, met de door de aanbestedende dienst ter zake vastgestelde (minimum-) ‘eisen’. Men kan een en ander ook (maar beter) niet aan de (grillen van de) markt overlaten. Wat immers als ‘men’ niet, of ‘onvoldoende’ aanbiedt? Vandaar (ook), dat bij diverse EMVI-beoordelingssystematieken ter zake ‘de kwaliteit’ wordt uitgaan van mogelijk te vervullen wensen en/of van ‘meerwaarde’.

‘Wensen’ zouden (aldus) uitsluitend moeten gaan over ‘verbeteringen’ ten opzichte van, of ‘een plus’ op de minimumeisen.

Zijn er geen (duidelijke) minimumeisen, dan is er (dus ook) geen ‘(minimum-) lat’ of ‘norm’ waaraan getoetst en beoordeeld kan worden. En dan gaat het ook op/qua ‘transparantie’ mis.

De uitkomst van dit vonnis (“gebiedt de scholen de Aanbestedingsprocedure binnen een week na dagtekening van dit vonnis af te breken [-]”) lijkt me dan ook goed zo.

Zeer waarschijnlijk zouden de scholen ter zake immers logischerwijs (uiteindelijk) ook nog met een ‘motiveringsprobleem’ (-uitdaging) geconfronteerd (kunnen) worden. Het is (immers) lastig beoordelen en motiveren zonder ‘(minimum-) lat’.

Wat bijvoorbeeld te denken van mogelijke ‘antwoorden’ op de ‘vragen’ als:

Ik bied u alle denkbare mogelijkheden om kwalitatieve invloed uit te oefenen op de totstandkoming van de papieren en digitale leermiddelen door middel van de instelling van (en deelname aan) een ‘leermiddelen-projectoverlegstructuur’ die 2-wekelijks bij elkaar komt.

En/of:

De door u gewenste ‘ondersteuning bij de ontwikkeling van gepersonaliseerd leren’ wordt (ook) inhoudelijk vorm gegeven middels voornoemde ‘leermiddelen-projectoverlegstructuur’, want geagendeerd. En door de instelling van een telefonische helpdesk die op werkdagen bereikbaar is tussen 07.00 uur en 22.00 uur.

Hetgeen in kwestie (klaarblijkelijk) zomaar tot een ‘10’ zou kunnen (of moeten) leiden. Of zomaar tot een ‘2’……

4.10.4.   De voorzieningenrechter herhaalt dat in de Aanbestedingswet 2012 onder andere Richtlijn 2004/18/EG is geïmplementeerd. Het begrip ‘technische specificaties’ is in Bijlage VI bij die Richtlijn zeer ruim omschreven. Het opnemen van specifieke boektitels in het programma van eisen kan dan ook worden aangemerkt als het noemen van technische specificaties. Bij (digitale) boeken gaat het om de inhoud van het boek. Die inhoud is geschreven door een of meerdere auteurs die beschermd worden door het auteursrecht. Vanwege de specifieke en door auteursrecht beschermde inhoud van het boek is het gerechtvaardigd te verwijzen naar specifieke boektitels. Het op dat boek rustende auteursrecht brengt met zich dat niet goed denkbaar is dat een ‘gelijkwaardig’ boek kan worden aangeboden zonder schending van het auteursrecht van het gewenste boek. Uit een oogpunt van tegengaan van ongerechtvaardigde belemmeringen in de mededinging zoals genoemd in artikel 2.75 lid 2 Aw 2012 is de vermelding ‘of gelijkwaardig’ ook niet nodig. Er is immers al mededinging, namelijk de markt voor het leveren van boeken. Zou dit anders zijn, dan zouden niet alleen scholen maar ook rijksoverheden, provinciale overheden en lokale overheden bij een aanbesteding van boeken in voorkomend geval genoegen moeten nemen met alternatieve boeken in plaats van de gewenste boeken. Een dergelijk ongerijmd resultaat kan nimmer bedoeld zijn. Het toch vereisen van de melding ‘of gelijkwaardig’ dient geen redelijk doel omdat dit bij voorbaat neerkomt op het schrijven van een zinloze formaliteit. Die eis hoeft bij de levering van (digitale) boeken dan ook niet te worden gesteld. De voorzieningenrechter komt op basis van de Aw 2012 tot dezelfde conclusie als het directoraat-generaal Interne Markt van de Europese Commissie, hiervoor geciteerd in de genoemde memorie van antwoord. Op dit onderdeel hebben de scholen dus niet onrechtmatig gehandeld.

Aanbestedingsrecht is klaarblijkelijk (dus) niet in alle opzichten ‘formaliteitenrecht’ volgens de (-ze) voorzieningenrechter. Op zich qua doelmatigheid (in dit concrete geval) mee eens. In de adviespraktijk kan echter maar beter van (in beginsel) ‘formaliteitenrecht’ worden uitgegaan.


Geen opmerkingen:

Een reactie posten