In bepaalde gevallen moet een
ondernemer bij zijn inschrijving op een aanbestedingsprocedure rekening houden
met het leerstuk ‘overgang van
onderneming’.
Bijvoorbeeld vanwege het bepaalde in ‘sectorale wetgeving’ (Wet personenvervoer 2000 en Wmo 2015). En/of
vanwege het bepaalde in ‘Cao’s en Codes’
(Verpleging, verzorging en thuiszorg, Contractcatering, Schoonmaak-,
glazenwassersbedrijf, Particuliere beveiliging, Taxivervoer, Code
Verantwoordelijk Marktgedrag). Zie daartoe bijvoorbeeld, het Rapport ‘Verkenning: Overgang van werknemers en hun
arbeidsvoorwaarden bij aanbesteding, uitbesteding en (schijn)faillissement’
van de Stichting van de Arbeid d.d. 16 december 2016.
Niet in alle gevallen. Zie
daarover bijvoorbeeld (ook) voornoemd Rapport (pag. 2):
[…] Indien elke
aanbesteding of uitbesteding onder de Wet overgang van ondernemingen zou moeten
vallen, zullen de begrippen in artikel 7:662 BW en in het bijzonder het
‘identiteitsvereiste’ aangepast moeten worden. Dit zou echter betekenen dat de
Nederlandse wetgeving niet meer in de pas loopt met Europese regelgeving en
jurisprudentie, waarin de begrippen inmiddels zijn uitgekristalliseerd.
Europese regelgeving vormt juist de bron voor de Nederlandse wet op dit punt;
de ontwikkelde jurisprudentie zou dan niet meer van toepassing zijn op de
Nederlandse situatie. Dit zou een spanningsveld betekenen tussen Europese en
Nederlandse wetgeving. […]
En/of ook Rechtbank Oost-Brabant 26 april 2018, ECLI:NL:RBOBR:2018:2030:
4.1. De
voorliggende vraag is of er in dit geval sprake is van een overgang van
onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW. Niet in discussie is dat aan
de overdracht van de activiteiten van Ricoh c.s. aan Canon een overeenkomst als
bedoeld in artikel 7:662 lid 2 sub a BW ten grondslag ligt.
De artikelen 7:662 e.v. BW betreffen de implementatie
van Richtlijn 01/23/EG, Pb.EG, L 82/16 en haar voorgangers. Voor het antwoord
op de vraag of sprake is van een overgang in de zin van de richtlijn is het
beslissende criterium of de identiteit van de onderneming bewaard blijft. Bij
de beantwoording van de vraag of een economische eenheid, na een overgang op
grond van een overeenkomst, haar identiteit heeft behouden, moet volgens vaste
rechtspraak van het HvJ EU rekening worden gehouden met alle feitelijke
omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de
betrokken onderneming of vestiging, de vraag of materiële activa als gebouwen
en roerende zaken worden overgedragen, de waarde van de immateriële activa op
het tijdstip van de overgang, de vraag of vrijwel al het personeel door de
nieuwe ondernemer wordt overgenomen, de vraag of de clientèle wordt
overgedragen, de mate waarin de vóór en na de overgang verrichte activiteiten
met elkaar overeenkomen en de duur van een eventuele onderbreking van die
activiteiten (de zogenaamde “Spijkersfactoren”; HvJ EG 18 maart 1986,
ECLI:EU:C:1986:127, NJ 1987, 502, Spijkers/Benedik). Deze factoren zijn echter
slechts deelaspecten van het te verrichten volledige onderzoek en mogen daarom
niet elk afzonderlijk worden beoordeeld. (Zie onder meer ook HvJ EU,
20-01-2011, ECLI:EU:2011:24 Clece/Martin Valor).
De nationale rechter moet bij de beoordeling van de
Spijkersfactoren onder meer rekening houden met de aard van de betrokken
onderneming of vestiging (HvJ EG 11 maart 1997, C-13/95, ECLI:EU:C:1997:141,
Süzen/Zehnacker). Het belang dat moet worden gehecht aan de verschillende
Spijkersfactoren verschilt met de in de onderneming uitgeoefende activiteit.
Bij de beoordeling van de Spijkersfactoren dient te worden bepaald welke
elementen essentieel zijn voor de werking van de economische eenheid en welke
daarvan zijn overgenomen. In dat verband kan het van belang zijn om de
onderneming als arbeids- dan wel kapitaalintensief te kwalificeren. De
richtlijn vindt geen toepassing in een situatie van een contractwissel van een
arbeidsintensieve ondernemingsactiviteit indien daarbij geen materiële of
immateriële activa van betekenis worden overgedragen en de nieuwe ondernemer
niet een wezenlijk deel - qua aantal en deskundigheid - van het personeel overneemt
dat zijn voorganger voor de uitvoering van zijn overeenkomst had ingezet.
Volgens vaste rechtspraak van het HvJ EU wettigt de
enkele omstandigheid dat de door de vervreemder uitgeoefende activiteit en de
door de verkrijger uitgeoefende activiteit overeenkomen of zelfs identiek zijn,
niet de conclusie dat een economische eenheid haar identiteit behoudt; een
economische eenheid kan niet worden gereduceerd tot de activiteit waarmee zij
is belast.
4.6. Alle
Spijkersfactoren in aanmerking genomen moet de conclusie zijn dat er geen
sprake is van identiteitsbehoud. Er zijn geen activa overgenomen. Er zijn geen
werknemers overgenomen. Aan de door de RAI ten behoeve van de werkzaamheden ter
beschikking gestelde goederen komt, bezien in het licht van de te verrichten
activiteiten en de daartoe benodigde middelen, weinig gewicht toe. De aard van
de onderneming en de activiteiten zijn, waar het de backoffice werkzaamheden
betreft, weliswaar voor een belangrijk deel gelijk gebleven, maar een
economische eenheid kan niet worden gereduceerd tot de activiteit waarmee zij
is belast. Het adagium “werknemer volgt werk” prevaleert niet in alle
omstandigheden. Uit de rechtspraak van het HvJ EU blijkt dat het in het geval
van een contractwissel onder omstandigheden mogelijk is dat de nieuwe
ondernemer de activiteit voortzet zonder verplicht te zijn om de betrokken
werknemers over te nemen.
Er is derhalve geen sprake van een overgang van
onderneming als bedoeld in de wet en de richtlijn.
Geen makkelijke materie. Ik moet daarom ook denken aan Hof
Arnhem-Leeuwarden 20 maart 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:2652:
4.21 Grief
IX komt op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat het feit dat zij
in het kader van de aanbesteding de benodigde professionele bijstand niet heeft
ingeschakeld, voor haar rekening en risico komt.
Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat
eventuele vergissingen dan wel onvolkomenheden of verkeerde inschattingen bij
de inschrijving of bij het maken van bezwaar tegen de aanbestedingsdocumenten,
(al dan niet) als gevolg van ontbrekende professionele bijstand, niet aan de
gemeenten zijn tegen te werpen. Weliswaar heeft Multidag gesteld dat het
aanbestedingssysteem in dit geval onvoldoende toegankelijk was, maar behalve de
opmerking dat de aanbesteding elektronisch moest plaatsvinden wat zonder
professionele ondersteuning, aldus Multidag, haast niet mogelijk is, heeft
Multidag daarop geen verdere toelichting gegeven.
Als Multidag in een aanbesteding wil participeren, zal
zij in de daartoe benodigde kennis en kunde binnen de, hier niet overschreden,
grenzen van het redelijke moeten voorzien. Het ontbreken daarvan komt inderdaad
voor haar rekening en risico.
Grief IX faalt derhalve.
Geen opmerkingen:
Een reactie posten