Principiële rechtsoverwegingen naar aanleiding van Rechtbank
Rotterdam 18 februari 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:3206:
http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBROT:2021:3206
4.14. Naar
voorlopig oordeel treft het beroep van de gemeenten op de facultatieve
uitsluitingsgrond van artikel 2.87 lid 1 sub i Aanbestedingswet (Aw), geen
doel. De in dat artikel opgenomen (facultatieve) uitsluitingsgronden hebben
betrekking op gedrag van de gegadigde of inschrijver voorafgaand aan het
tijdstip van indienen van het verzoek tot deelneming of de inschrijving.
Artikel 2.87 lid 2 onder f Aw bepaalt in dat verband dat de aanbestedende
dienst bij de toepassing van de uitsluitingsgrond van artikel 2.87 lid 1 onder
i Aw uitsluitend onrechtmatige beïnvloedingen van het besluitvormingsproces
betrekt die zich hebben voorgedaan in de drie jaar voorafgaand aan het tijdstip
van indienen van het verzoek tot deelneming of de inschrijving. De verklaring
van de inschrijver dat deze uitsluitingsgrond niet op haar van toepassing is,
wordt afgelegd bij inschrijving en kan dus logischerwijs slechts betrekking
hebben op het gedrag tot aan het moment van inschrijving.
[…]
4.16. Naar
het oordeel van de voorzieningenrechter had van een ervaren inschrijver als
[naam eiseres] verwacht mogen worden dat zij haar teleurstelling voor de
voorlopige gunningsbeslissing en haar ideeën voor de toekomst overeenkomstig
het communicatievoorschrift zou uiten (zeker nu er een paar dagen later een
gesprek met de gemeenten gepland stond) of dat zij pas na definitieve gunning
contact zou opnemen met de betreffende wethouders. Ook na bekendmaking van de
voorlopige gunningsbeslissing kan de mededinging immers - al dan niet ongewenst
of onbewust - worden beïnvloed. De voorzieningenrechter acht de uitsluiting van
[naam eiseres] in dit geval echter disproportioneel. Vaststaat immers dat de
gemeenten in de aanbestedingsstukken niet de sanctie van uitsluiting aan
overtreding van het contactverbod hebben verbonden. Bovendien was het
contactverbod algemeen geformuleerd. Uit de bewoordingen van het contactverbod
is niet af te leiden of slechts sprake was van een administratieve voorwaarde
om de communicatie met de gemeenten te kanaliseren of dat het
communicatieverbod er - mede - doe dient om oneerlijke concurrentie te
voorkomen. De gemeenten hadden [naam eiseres] dus niet mogen uitsluiten wegens
de schending van het contactverbod.
In Hof Den Haag 29 juni 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:1108:
http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHDHA:2021:1108
6.3 Tegen
dit oordeel van de voorzieningenrechter is geen grief gericht. Het oordeel van
de voorzieningenrechter brengt echter niet mee dat uitsluiting van een inschrijver
wegens overtreding van het contactverbod niet mogelijk is. De
voorzieningenrechter is daar zelf ook vanuit gegaan gelet op het feit dat zij
heeft getoetst of uitsluiting van Da Vinci disproportioneel zou zijn.
Overtreding van het contactverbod kan immers de gelijke behandeling van
inschrijvers in gevaar brengen en is dus in strijd met het voor aanbestedingen
fundamentele gelijkheidsbeginsel. Het kan bovendien tot een (onbedoelde of
onbewuste) bevoordeling van één inschrijver boven de andere leiden en is dus
ook in strijd met het transparantiebeginsel.
6.4 Het
gegeven dat de verklaring van de inschrijver in het UEA over de
uitsluitingsgronden die zijn genoemd in artikel 2.87 Aw, slechts betrekking kan
hebben op het verleden, brengt daarom niet mee dat uitsluiting op grond van
overtreding van een contactverbod in een lopende aanbestedingsprocedure is
uitgesloten. Dat zou immers tot de ongerijmde conclusie leiden dat een in deze
aanbesteding vastgestelde overtreding in een volgende aanbestedingsprocedure wel
tot uitsluiting van de betreffende inschrijver kan leiden, maar in de lopende
aanbestedingsprocedure, waarop dat contactverbod nou juist betrekking had,
niet. Die consequentie is niet aanvaardbaar, zodat moet worden aangenomen dat
de facultatieve uitsluitingsgrond van artikel 2.87 lid 1 onder i Aw er niet aan
in de weg staat dat in geval van schending van fundamentele beginselen van
aanbestedingsrecht, uitsluiting in een lopende aanbestedingsprocedure moet
plaatsvinden. Dat volgt ook uit het gegeven dat in par. 4.1 van het
aanbestedingsdocument is opgenomen dat “alle hier genoemde Uitsluitingsgronden
en Geschiktheidseisen een ‘uitsluitend karakter’ (hebben)” en dat het niet
voldoen aan die eisen betekent dat de Inschrijving “niet voor gunning in aanmerking
komt”.
6.5 Tussen
partijen is niet in geschil dat [betrokkene] contact heeft gezocht met
achtereenvolgens twee wethouders. Zij heeft hun voicemail ingesproken en de
wethouders hebben haar teruggebeld. Vervolgens heeft een gesprek plaatsgevonden
dat in ieder geval ging over het verlies van Da Vinci in deze aanbesteding.
Zoals [betrokkene] op de zitting heeft verklaard, heeft zij immers aan de orde
willen stellen “hoe het nu verder moet” en zij heeft in eerste aanleg kennelijk
verklaard te hebben besproken dat elders met subsidieregelingen wordt gewerkt.
6.6 Ook
als het hof ervan uit gaat dat [betrokkene] niet de bedoeling had de uitkomst
van de aanbesteding te beïnvloeden, is haar handelen in strijd met de
fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht. Het benaderen van de
verantwoordelijke wethouders over de ongunstige uitslag van een aanbesteding,
vooruitlopend op een evaluatiegesprek over de aanbesteding op 14 december 2020,
roept de schijn op van de wens tot beïnvloeding van die uitkomst en het evaluatiegesprek
en roept het risico in het leven dat die beïnvloeding tot enig resultaat leidt.
Dat is niet transparant en in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Dat de
gemeenten de voorlopige gunningsbeslissing niet hebben gewijzigd na de
telefoongesprekken met de wethouders doet aan de ernst van het initiëren en
voeren van die gesprekken niet af.
6.7 Da
Vinci heeft betoogd dat de wethouders niet behoren tot de “personen die
betrokken zijn geweest” bij de aanbesteding. Dat betoog faalt. Het
communicatieverbod heeft betrekking op “de Aanbestedende dienst of andere
bedrijven en personen die betrokken zijn geweest bij de voorbereiding van deze
aanbesteding.” Wethouders maken deel uit van het beslissingsbevoegde orgaan van
de gemeenten, behoren dus tot de aanbestedende dienst, en zijn bovendien uit
hoofde van hun functie betrokken bij de aanbesteding.
6.8 Da
Vinci heeft verder betoogd dat er op initiatief van de gemeenten in november
2020 gesprekken hebben plaatsgevonden. Onweersproken is echter gebleven dat die
gesprekken betrekking hadden op de zogenaamde “onderwijsroute” ten aanzien
waarvan in het aanbestedingsdocument is voorzien dat de opdracht rechtstreeks
zou worden verleend aan Da Vinci. Die gesprekken hadden dus, anders dan de
telefoongesprekken met de wethouders, geen betrekking op de aanbesteding.
6.9 Het
hof is van oordeel dat uitsluiting van Da Vinci in de gegeven omstandigheden
niet disproportioneel is. Integendeel, het hof acht het een ernstige schending
van de fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht om na een voorlopige
gunningsbeslissing en voorafgaand aan het “officiële” evaluatiegesprek contact
op te nemen met de beslissingsbevoegde wethouders en in dat gesprek de uitkomt
van de aanbesteding aan de orde te stellen. De gemeenten hebben zich terecht op
het standpunt gesteld dat bij die overtreding moet worden overgegaan tot
uitsluiting van Da Vinci. Dat betekent dat ook grief II in het principale appel
slaagt.
Lees over het ‘contactverbod’ ook:
https://keesvandewater.blogspot.com/2020/06/contactverbod.html
Geen opmerkingen:
Een reactie posten