Navolgend arrest ‘Sisal’ is gewezen onder de ‘Concessierichtlijn’, maar
is ook van belang voor de ‘klassieke’ Richtlijn. Zie daartoe artikel 72 lid 4
RL 2014/24/EU en artikel 2.163g Aanbestedingswet 2012.
HvJEU 2 september 2021 in de gevoegde zaken C‑721/19 en C‑722/19 (Sisal):
57 Aangezien
de toegang tot de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten
wordt geregeld door richtlijn 89/665, die ook van toepassing is op concessies
die zijn gegund overeenkomstig richtlijn 2014/23, dient de vierde vraag aldus
te worden geherformuleerd dat de verwijzende rechter daarmee in wezen wenst te
vernemen of artikel 43, lid 4, van richtlijn 2014/23 en artikel 1, lid 3, van richtlijn
89/665 aldus moeten worden uitgelegd dat een marktdeelnemer een besluit tot
verlenging van een concessie kan aanvechten op grond dat de voorwaarden voor de
uitvoering van de oorspronkelijke concessieovereenkomst bij die gelegenheid
zijn gewijzigd, ook al heeft hij niet deelgenomen aan de oorspronkelijke
gunningsprocedure voor die concessie.
58 Volgens
artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 dragen de lidstaten er namelijk zorg
voor dat beroepsprocedures, volgens modaliteiten die zij kunnen bepalen, op
zijn minst toegankelijk zijn voor eenieder die belang heeft of heeft gehad bij
de gunning van een bepaalde opdracht en die door een beweerde inbreuk is of
dreigt te worden geschaad.
59 Hieruit
volgt dat het recht van een marktdeelnemer om beroep in te stellen vereist dat
hij aantoont er belang bij te hebben dat de betrokken concessie hem wordt
gegund in het kader van een nieuwe gunningsprocedure.
60 Volgens
de rechtspraak van het Hof inzake overheidsopdrachten kan de deelname aan een
aanbestedingsprocedure in beginsel een geldige voorwaarde vormen die moet zijn
vervuld, wil de betrokken persoon kunnen aantonen dat hij belang heeft bij de
gunning van de betrokken opdracht dan wel dreigt te worden geschaad door de
beweerde onrechtmatigheid van het besluit tot gunning van die opdracht. Indien
die persoon geen inschrijving heeft ingediend, zal hij moeilijk kunnen aantonen
dat hij er belang bij heeft om tegen dat besluit op te komen of dat hij door
deze gunning is of dreigt te worden geschaad (zie in die zin arresten van 12
februari 2004, Grossmann Air Service, C‑230/02, EU:C:2004:93, punt 27, en 28
november 2018, Amt Azienda Trasporti e Mobilità e.a., C‑328/17, EU:C:2018:958,
punt 46).
61 Deze
rechtspraak is echter niet van toepassing op de hoofdgedingen, waarin het er
niet om gaat te bepalen of de marktdeelnemers die niet als inschrijvers hebben
deelgenomen aan de oorspronkelijke concessiegunningsprocedure, kunnen opkomen
tegen de uitkomst van deze procedure. Zoals de verwijzende rechter heeft
uiteengezet, gaat het in die zaken om het belang dat dergelijke marktdeelnemers
erbij hebben dat de aanbestedende instantie erop toeziet dat de clausule inzake
de verlenging van deze concessie wordt toegepast met inachtneming van de
relevante wetgeving.
62 In dit
verband is het niet van belang of de marktdeelnemer al dan niet heeft
deelgenomen aan de oorspronkelijke procedure voor de gunning van de concessie,
mits hij op het moment waarop de concessie moet worden verlengd, kan aantonen
er belang bij te hebben dat hem een dergelijke concessie wordt gegund.
63 In
deze context behoeft deze marktdeelnemer niet te bewijzen dat hij daadwerkelijk
aan deze nieuwe gunningsprocedure zou deelnemen. In dit opzicht volstaat het
dat dit mogelijkerwijs het geval zal zijn (zie in die zin arrest van 5
september 2019, Lombardi, C‑333/18, EU:C:2019:675, punt 29).
64 De
marktdeelnemer die aan deze voorwaarden voldoet, heeft dus in voorkomend geval
het recht om het besluit van de aanbestedende dienst om de concessie ten gunste
van de oorspronkelijke concessiehouder te verlengen, aan te vechten op grond
dat de voorwaarden voor de uitvoering van de oorspronkelijke
concessieovereenkomst bij die gelegenheid zijn gewijzigd. Zoals de
advocaat-generaal in punt 94 van zijn conclusie heeft opgemerkt, moet deze
marktdeelnemer daartoe, om te achterhalen of die veranderingen wezenlijk waren,
een beroep kunnen instellen teneinde dit te laten verifiëren.
65 Bijgevolg
moet op de vierde vraag worden geantwoord dat artikel 43, lid 4, van richtlijn
2014/23 en artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 aldus moeten worden uitgelegd
dat een marktdeelnemer een besluit tot verlenging van een concessie kan
aanvechten op grond dat de voorwaarden voor de uitvoering van de
oorspronkelijke concessieovereenkomst wezenlijk zijn gewijzigd, ook al heeft
hij niet deelgenomen aan de oorspronkelijke gunningsprocedure voor die
concessie, mits hij op het moment waarop de concessie moet worden verlengd, kan
aantonen er belang bij te hebben dat hem een dergelijke concessie wordt gegund.
(Directe) Concurrenten in hetzelfde marktsegment kunnen een onrechtmatige enkelvoudig onderhandse (‘1 op 1’) gunning aldus aanvechten.
Geen opmerkingen:
Een reactie posten