Gelijkwaardige maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking

Artikel 2.96 Aanbestedingswet 2012 oud luidde vóór 1 juli 2016 als volgt:

1.            Indien een aanbestedende dienst de overlegging verlangt van een door een onafhankelijke instantie opgestelde verklaring dat de ondernemer aan bepaalde kwaliteitsnormen voldoet, verwijst hij naar kwaliteits-bewakingsregelingen die op de Europese normenreeksen op dit terrein zijn gebaseerd en die zijn gecertificeerd door instanties die voldoen aan de Europese normenreeks voor certificering.

2.            Een aanbestedende dienst aanvaardt gelijkwaardige certificaten van in andere lidstaten van de Europese Unie gevestigde instanties. Een aanbestedende dienst aanvaardt eveneens andere bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking.

Ingevolge het huidige artikel 2.96 Aanbestedingswet 2012 geldt thans:

1.            Indien een aanbestedende dienst de overlegging verlangt van een door een onafhankelijke instantie opgestelde verklaring dat de ondernemer aan bepaalde kwaliteitsnormen, met inbegrip van normen inzake de toegankelijkheid voor personen met een handicap, voldoet, verwijst hij naar kwaliteitsbewakingsregelingen die op de Europese normenreeksen op dit terrein zijn gebaseerd en die zijn gecertificeerd door conformiteitsbeoordelingsinstanties die voldoen aan de Europese normenreeks voor certificering.

2.            Een aanbestedende dienst aanvaardt gelijkwaardige certificaten van in andere lidstaten van de Europese Unie gevestigde instanties. Een aanbestedende dienst aanvaardt eveneens andere bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking indien de ondernemer die certificaten niet binnen de gestelde termijnen kan verwerven om redenen die hem niet aangerekend kunnen worden, mits de ondernemer bewijst dat de voorgestelde maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking aan de kwaliteitsnormen voldoen.

Er hebben dus wijzigingen plaatsgevonden. Ik ga hieronder in op de wijziging (in cursief) in lid 2 voornoemd:

“Een aanbestedende dienst aanvaardt eveneens andere bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking indien de ondernemer die certificaten niet binnen de gestelde termijnen kan verwerven om redenen die hem niet aangerekend kunnen worden, mits de ondernemer bewijst dat de voorgestelde maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking aan de kwaliteitsnormen voldoen.”

Het betreft een bewuste wijziging. Zie daartoe de memorie van toelichting (Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 34 329, nr. 3) op pagina 75:

De artikelen 2.96 en 2.97 bevatten regels inzake gevallen waarin de aanbestedende dienst overlegging verlangt van een door een onafhankelijke instantie opgelegde verklaring met betrekking tot kwaliteitsnormen of normen inzake milieubeheer. Ter implementatie van artikel 62 van richtlijn 2014/24/EU, wordt in de artikelen 2.96, tweede lid, en 2.97, tweede lid, nader uitgelegd dat indien de betrokken ondernemer kan aantonen dat hij om redenen die hem niet kunnen worden aangerekend, de gevraagde verklaring of het gevraagde certificaat niet binnen de gestelde termijn kan overleggen, de aanbestedende dienst ook andere bewijsmiddelen dient te accepteren waaruit blijkt dat de ondernemer aan de gevraagde kwaliteitsnormen voldoet. Dat kan bijvoorbeeld door het overleggen van een technisch dossier van een fabrikant.

En artikel 62 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU:

Ingeval aanbestedende diensten de overlegging eisen van een door een onafhankelijke instantie opgestelde verklaring dat de ondernemer voldoet aan bepaalde kwaliteitsnormen, met inbegrip van normen inzake toegankelijkheid voor gehandicapten, verwijzen zij naar regelingen voor kwaliteitsbewaking op basis van de desbetreffende Europese normenreeks die door geaccrediteerde instanties overeenkomstig de Europese normenreeks zijn gecertificeerd. Zij erkennen gelijkwaardige certificaten van in andere lidstaten gevestigde instellingen. Zij aanvaarden eveneens andere bewijzen inzake gelijkwaardige kwaliteitsgaranties wanneer de betrokken ondernemer die certificaten niet binnen de gestelde termijnen kan verkrijgen om redenen die niet aan hem toe te schrijven zijn, mits de ondernemer het bewijs levert dat de voorgestelde maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking aan de kwaliteitsnormen te voldoen.

Welk artikel ook een wijziging ten opzichte van artikel 49 van Richtlijn 2004/18/EG oud betekent.

Artikel 62 lid 2 Richtlijn 2014/24/EU (artikel 50 Richtlijn 2004/18/EG) gaat (ging) overigens over ‘normen inzake milieubeheer’. Zie daartoe ook artikel 2.97 Aanbestedingswet 2012.

De considerans van Richtlijn 2014/24/EU geeft geen (nadere) toelichting omtrent de doorgevoerde wijziging.

Vaak hebben wijzigingen van een Richtlijn van doen met de (implementatie van) jurisprudentie van het HvJEU. Ik kan ter zake echter niks relevants vinden.

In de nationale jurisprudentie zijn wel vonnissen inzake het huidige artikel 2.96 lid 2 Aanbestedingswet 2012 gewezen. Zie daartoe bijvoorbeeld Rechtbank Gelderland 20 september 2022, ECLI:NL:RBGEL:2022:5331:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBGEL:2022:5331

4.5.         ScreenCheck heeft nog aangevoerd dat de voorzieningenrechter Den Haag ten aanzien van ISO certificaat 9001 heeft bepaald dat certificering niet de enige manier is om aan te tonen dat een managementsysteem wordt gehanteerd conform de normen van ISO.

Ten tijde van die uitspraak was het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) echter nog geldend recht, meer specifiek artikel 50 lid 2 Bao waarin was bepaald dat een aanbestedende dienst gelijkwaardige certificaten van in andere lidstaten van de Europese Unie gevestigde instanties en andere bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking moest accepteren. Thans is in artikel 2:96 lid 2 Aw bepaald dat een aanbestedende dienst naast gelijkwaardige certificaten van in andere lidstaten van de Europese Unie gevestigde instanties, andere bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking aanvaardt indien de ondernemer die certificaten niet binnen de gestelde termijnen kan verwerven om redenen die hem niet aangerekend kunnen worden, mits de ondernemer bewijst dat de voorgestelde maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking aan de kwaliteitsnormen voldoen. ScreenCheck heeft evenwel op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat zij doende is een ISO certificering 9001 aan te vragen, maar dat hierbij vertraging is opgelopen. […] Overigens is gesteld noch gebleken dat het niet kunnen verwerven van het ISO 27001 certificaat of een soortgelijk certificaat ScreenCheck niet aangerekend kan worden. […]

Rechtbank Rotterdam 14 september 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:7782:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBROT:2022:7782

4.8.         […] Ook is niet aannemelijk gemaakt dat het buiten de risicosfeer van [naam bedrijf01] lag dat zij pas op 9 juni 2022 over het Certificaat beschikte. De daartoe door de Gemeenten als producties 1 tot en met 12 overgelegde stukken laten in elk geval niet zien dat [naam bedrijf01] op enig moment, serieus en herhaaldelijk bij EBN Certification heeft aangedrongen op tijdige afgifte van het Certificaat en dat afgifte op 7 juni 2022 enkel door toedoen van EBN Certification niet is gelukt. De termijn van de publicatie van de aanbesteding op TenderNed tot de sluitingstermijn van de aanbesteding kan ook niet als onredelijk kort worden bestempeld. […]

En Rechtbank Gelderland 29 april 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:2852:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBGEL:2021:2852

4.8.         […] Ter zitting is gebleken dat Weijers de certificaten desondanks eerst na ontvangst op 12 februari 2021 van de voorlopig gunningsbeslissing waaruit blijkt dat zij op de eerste plaats is geëindigd, op 15 februari 2021 de certificaten bij het KIWA heeft aangevraagd. Dit, zo bleek ter zitting, omdat zij de met die aanvraag gepaard gaande (jaarlijks terugkerende) certificeringskosten te hoog vond om in een eerder stadium van de aanbestedingsprocedure al te maken. Vaststaat dat Weijers de certificaten na aanvraag vervolgens binnen circa twee weken van het KIWA heeft ontvangen. Dat is op zichzelf nog binnen de (verlengde) verificatieperiode, maar niet de juiste gang van zaken. Zoals hiervoor reeds is geoordeeld, wordt op grond van de aanbestedingsstukken van alle inschrijvers verwacht dat zij bij inschrijving over de vereiste certificaten beschikten. Het zou de gelijke mededinging tussen de inschrijvers, waaronder Suez en Weijers, verstoren indien het Weijers zou zijn toegestaan eerst na het gunningsvoornemen van 12 februari 2021 de (vrij forse) certificeringskosten te maken op het moment dat dat volgens haar werkelijk nodig was, terwijl alle overige inschrijvers zich reeds voorafgaand aan de inschrijving hebben laten certificeren met alle daarmee gepaard gaande (jaarlijks terugkerende) kosten van dien. […]

Voornoemde vonnissen zijn weliswaar casus-specifiek en gebaseerd op formuleringen van geschiktheidseisen in de betreffende aanbestedingsstukken, maar ik kan de vonnissen (toch) ook in ‘algemene zin’ een plaats geven. Denk daarbij aan ‘doende is een ISO certificering 9001 aan te vragen, maar dat hierbij vertraging is opgelopen’, ‘dat het buiten de risicosfeer van [naam bedrijf01] lag’ en ‘enkel door toedoen van EBN Certification niet is gelukt’.

Ik veronderstel immers, dat met ‘de gestelde termijnen’ uit artikel 2.96 lid 2 Aanbestedingswet 2012 de door de aanbestedende dienst gestelde termijnen in de betreffende aanbestedingsprocedure worden bedoeld. Bij certificeringen gelden doorgaans ook termijnen voor verwerving van het certificaat, maar ik acht het ondenkbaar, dat de door een, in beginsel niets met de aanbestedingsprocedure van doen hebbende, certificerende instantie gestelde termijnen in onderhavig verband relevant (zouden kunnen) zijn.

En als een inschrijver in het voorkomend geval hoe dan ook zou kunnen (mogen) stellen, dat de termijnen van de aanbestedingsprocedure te kort waren om het in de aanbestedingsprocedure vereiste certificaat te behalen, en dat daarom een en ander hem niet kan worden aangerekend, dan is voor diverse in de praktijk voorkomende certificaten praktisch en feitelijk sprake van een ‘wassen neus’ bij het bepaalde in de tweede zin van artikel 2.96 lid 2 Aanbestedingswet 2012. De doorlooptijd van een aanbestedingsprocedure is immers doorgaans (veel) te kort voor het behalen van diverse in de praktijk voorkomende certificaten. Men zou dan in (heel) veel gevallen direct kunnen volstaan met het overleggen van ‘bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking’ zoals ‘vroeger’ het geval was.

Een ‘wassen neus’ lijkt me niet de bedoeling. Een terugkeer naar 'vroeger' ook niet.

Immers, ook het aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel is in het geding. Denk aan (de) concurrenten die wel structureel certificeringskosten (moeten) maken om tijdig en correct in te (kunnen) schrijven.

En dat betekent dus, dat volgens huidig recht een inschrijver jegens de aanbestedende dienst tenminste moet aantonen, dat hij het betreffende certificaat tijdig heeft aangevraagd, er vervolgens alles aan heeft gedaan om het certificaat te verwerven, maar dat hij door (een soort van) ‘overmacht’ het certificaat niet tijdig heeft weten te verkrijgen, alvorens sprake kan zijn van aanvaarding van (bewijzen inzake) gelijkwaardige maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking door de aanbestedende dienst.

Lees over ‘vroeger’:

https://keesvandewater.blogspot.com/2015/08/gelijkwaardig-heidbeginsel.html