Leuk om HvJEG 24 november 2005 in zaak C-331/04 (ATI EAC e.a.) weer
eens terug te zien in Rechtbank Den Haag 7 september 2015,
ECLI:NL:RBDHA:2015:10546:
4.12. Verder
is van belang dat de UTI expliciet vermeldt dat het criterium Plan van Aanpak
is onderverdeeld in een drietal subgunningscriteria: (i) Werkwijze na gunning,
(ii) Communicatiemiddelen en (ii) Specials. Tevens wordt aangegeven hoeveel
punten maximaal kunnen worden gescoord ter zake van ieder subgunningscriterium.
In het PvA worden de subgunningscriteria vervolgens nader toegelicht. Voor wat
betreft het criterium Communicatiemiddelen geeft het PvA in niet mis te
verstane woorden aan dat met het oog op de beoordeling daarvan voorbeelden
moeten worden ingediend van (i) een definitief ontwerp voor de presentatie aan
de bewoners (een poster), (ii) een flyer voor de uitnodiging van de bewoners,
met het oog op hun participatie, (iii) een persbericht over de
uitvoering(splannen) en (iv) een bericht over de stand van zaken. In het midden
kan blijven of deze vier items moeten worden beschouwd als een
subsubgunningscriterium of niet. Voor een behoorlijk geïnformeerd en normaal
oplettend inschrijver als Lappset moet duidelijk zijn geweest dat aan de hand
van die (4) in te dienen stukken/voorbeelden wordt beoordeeld in hoeverre wordt
voldaan aan (kwaliteits)eisen ter zake van het subgunningscriterium
Communicatiemiddelen, waarna vervolgens de uiteindelijke score dienaangaande
wordt vastgesteld. Mede nu uit het PvA niet kan worden afgeleid dat - qua
belang - een onderscheid wordt gemaakt tussen de verschillende items, is het
alleszins redelijk en logisch dat bij de beoordeling aan elk ervan een gelijke
waarde wordt toegekend, ofwel 6,25 per onderdeel. Lappset heeft dat ook moeten
(kunnen) begrijpen. Daaraan doet niet af dat zulks niet uitdrukkelijk is
aangegeven in de aanbestedingsstukken. Te minder nu achteraf - na ontvangst van
de inschrijvingen - nadere (sub)criteria mogen worden voorzien van een weging,
mits (a) daardoor geen wijziging wordt aangebracht in de bekendgemaakte nadere
criteria, (b) de nadere weging geen elementen bevat die de voorbereiding van de
inschrijvingen hadden kunnen beïnvloeden, indien die elementen vooraf bekend
zouden zijn geweest en (c) bij de vaststelling van de nadere weging geen
elementen in aanmerking zijn genomen die discriminerend kunnen werken jegens
een inschrijver (HvJ EG 24 november 2005, nr. C-331/04 [ATI EAC]). Gesteld noch
gebleken is dat aan die voorwaarden niet is voldaan.
Hetgeen mij aannemelijk lijkt. Ooit schreef ik ook (zie KW Legal, Publicaties
2005, ‘Specificeren van
subgunningscriteria (ATI EAC e.a.)’:
1. Onderhavige
zaak C-331/04 is, hoewel gewezen onder de oude Richtlijnen Diensten en
Nutssectoren, voldoende illustratief voor het huidige recht, danwel past
voldoende in het kader van c.q. de (codificatie-) gedachte achter artikel 53
lid 2 Richtlijn 2004/18/EG en artikel 54 van het BAO.
2. Dat
wanneer gewerkt wordt met subgunningscriteria waaraan een verschillend belang
wordt gehecht, die subgunningscriteria en het betreffende belang daarvan, maar
beter tijdig bekend kunnen worden gemaakt. Het valt immers alsdan niet uit te
sluiten, dat er (dan) elementen aanwezig zijn die, indien zij bij de voorbereiding van de offertes bekend waren geweest,
deze voorbereiding hadden kunnen beïnvloeden.
3. Dat,
hoewel het Hof geen absoluut verbod wenst uit te spreken, het feitelijk
praktisch slechts mogelijk (geoorloofd) zal zijn een nadere onderverdeling (van
punten) te maken, wanneer die onderverdeling in gelijke mate (gelijk aantal
punten) wordt gemaakt. Ook hier geldt immers dat een verschil in
puntentoedeling, een element is dat de voorbereiding van offertes zou kunnen beïnvloeden.
(Waar richt een inschrijver met recht zijn aandacht meer of minder op?)
‘ATI EAC’ is van belang en relevant in verband met (sub-)
gunningscriteria en de (vereiste) ‘transparantie’ dienaangaande. Zie
bijvoorbeeld:
21 Voorts
zij eraan herinnerd dat de door een aanbestedende dienst vastgestelde
gunningscriteria verband moeten houden met het voorwerp van de opdracht, de
aanbestedende dienst geen onvoorwaardelijke keuzevrijheid mogen geven,
uitdrukkelijk vermeld moeten zijn in het bestek of in de aankondiging van de
opdracht, en de fundamentele beginselen van gelijke behandeling,
non-discriminatie en transparantie moeten eerbiedigen (zie in die zin arrest
Concordia Bus Finland, reeds aangehaald, punt 64).
22 In
het kader van de onderhavige zaak moet er meer in het bijzonder op worden
gewezen, dat de eerbiediging van het gelijkheidsbeginsel beantwoordt aan de
hoofddoelstelling van de richtlijnen inzake overheidsopdrachten (zie arrest
Concordia Bus Finland, reeds aangehaald, punt 81) en dat de inschrijvers zich
in een gelijke positie moeten bevinden, zowel in de fase van voorbereiding van
hun aanbiedingen als bij de beoordeling ervan door de aanbestedende dienst (zie
in die zin arrest van 18 oktober 2001, SIAC Construction, C-19/00, Jurispr.
blz. I‑7725, punt 34).
23 Ook
zij eraan herinnerd dat overeenkomstig artikel 36 van richtlijn 92/50 en
artikel 34 van richtlijn 93/38 al de desbetreffende criteria uitdrukkelijk in
het bestek of in de aankondiging van de opdracht moeten worden vermeld, zo
mogelijk in afnemende volgorde van het belang dat eraan wordt gehecht, zodat de
aannemers van het bestaan en de strekking ervan kennis kunnen nemen (zie arrest
Concordia Bus Finland, reeds aangehaald, punt 62).
24 Teneinde
de inachtneming van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie te
verzekeren, is voorts van belang dat alle elementen die door de aanbestedende
dienst in aanmerking worden genomen ter bepaling van de economisch voordeligste
aanbieding, en, indien mogelijk, het relatieve belang van deze criteria, bij de
potentiële inschrijvers bekend zijn wanneer deze hun offertes voorbereiden (zie
in die zin arresten van 25 april 1996, Commissie/België, C-87/94, Jurispr. blz.
I-2043, punt 88, en 12 december 2002, Universale-Bau e.a., C-470/99, Jurispr.
blz. I‑11617, punt 98).
[-]
26 In
dit verband moet in de eerste plaats worden nagegaan of, gelet op alle
relevante gegevens van het hoofdgeding, het besluit om tot deze weging over te
gaan wijziging heeft gebracht in de in het bestek vastgelegde criteria voor
gunning van de opdracht.
27 Indien dit het geval zou zijn, zou dit
besluit in strijd zijn met het gemeenschapsrecht.
28 In de
tweede plaats moet worden beoordeeld of voornoemd besluit elementen bevat die,
indien zij bij de voorbereiding van de offertes bekend waren geweest, deze
voorbereiding hadden kunnen beïnvloeden.
29 Indien dit het geval zou zijn, zou dit
besluit in strijd zijn met het gemeenschapsrecht.
30 In de
derde plaats moet worden nagegaan of het aanbestedingscomité bij zijn besluit
tot weging over te gaan, elementen in aanmerking heeft genomen die
discriminerend kunnen werken jegens een van de inschrijvers.
31 In dit geval zou genoemd besluit in
strijd zijn met het gemeenschapsrecht.
Maar, nu we het over ‘transparantie’ hebben. Is/was (de casus) Rechtbank
Den Haag 7 september 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:10546 wel een duidelijke
(‘transparante’) zaak/aangelegenheid voor alle ‘betrokkenen’?
Ik heb zo mijn twijfels.
De duur van de aanbestedingsprocedure doet (wellicht) anders vermoeden:
2.5. Op de
aanbesteding hebben veertien partijen ingeschreven, waaronder (op 24 november
2014) Lappset.
2.6. Op 10
december 2014 heeft Servicepunt haar gunningsbeslissing kenbaar gemaakt, maar
deze heeft zij op 16 december 2014 weer ingetrokken. Vervolgens volgde op 5
januari 2015 een nieuwe gunningsbeslissing. Op 23 februari 2015 heeft
Servicepunt ook die beslissing weer ingetrokken.
2.7. Bij brief van 21 mei 2015 heeft
Servicepunt het volgende bericht aan Lappset:
[-]
2.8. Op 3
juni 2015 heeft Lappset bezwaar gemaakt tegen de gunningsbeslissing en verzocht
en gesommeerd om over te gaan tot heraanbesteding. Hierop heeft Servicepunt -
bij brief van 9 juni 2015 - aangegeven haar gunningsbeslissing te handhaven.
En echt duidelijk vind ik een ‘combi’ van een absolute en een relatieve
beoordelingsmethodiek niet. Althans, een en ander kan (klaarblijkelijk) tot
onduidelijkheid aanleiding geven:
4.4. Voor
zover Lappset voormelde stelling voor wat betreft de onderdelen ontzorging en
snelheid heeft willen handhaven, kan zij daarin niet worden gevolgd. Op
zichzelf is juist dat de in paragraaf 3.1 van de UTI opgenomen tabel in verband
met fase 3 van de beoordelingsprocedure neerkomt op een absolute
beoordelingssystematiek. Uit de UTI volgt echter ook dat het PvA op het
Negometrix-platform integraal onderdeel uitmaakt van de
aanbestedingsdocumenten. Het PvA vermeldt uitdrukkelijk dat de inschrijvingen
voor wat betreft de onderdelen ontzorging en snelheid "naar rato",
ofwel relatief, zullen worden beoordeeld. Gelet hierop heeft Lappset, als
behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend inschrijver, moeten (kunnen)
begrijpen, dat ter zake van die (twee) onderdelen wordt afgeweken van het
uitgangspunt dat de inschrijvingen op een absolute wijze worden beoordeeld.
Overigens, was die ‘absolute beoordelingssystematiek’ (eigenlijk) wel
zo’n ‘gegeven’? R.o. 2.3 van het vonnis (bij antwoord ‘goed’) doet (wellicht)
anders vermoeden:
De gegeven informatie is volledig in overeenstemming
met de verwachtingen van de opdrachtgever, de informatie is projectgericht en
voldoet daarmee aan de verwachtingen van de opdrachtgever. Er is sprake van
positief onderscheidend vermogen ten opzichte van overige dienstverleners.
Toont hoogwaardige kwaliteit van dienstverlening.
“Er is sprake van positief
onderscheidend vermogen ten opzichte van overige dienstverleners.” duidt
toch op een ‘relatieve beoordelingsmethodiek’?
Terzijde: De
betreffende uitleg van de beoordeling kan ertoe leiden, dat geen enkele
inschrijver ‘goed’ scoort. Terwijl (daarentegen) alle inschrijvingen feitelijk
en praktisch wel ‘goed’ kunnen zijn (maar omdat iedereen feitelijk ‘goed’
scoort…. Is er geen ‘onderscheidend vermogen’).
En in het kader van de in de aanbestedingsprocedure beoogde objectiviteit
en ‘transparantie’: Wat zijn dan de ‘verwachtingen van de opdrachtgever’? Ik
ben niet zo’n voorstander van dit soort beoordelingen. Vraag me wel af, waarom ondernemers
tijdens de inlichtingenronde (dan) niet (vaker) naar de concrete ‘verwachtingen
van de opdrachtgever’ vragen.
En in de praktijk blijkt, dat de ‘gemiddelde score’ (r.o. 2.3 vonnis):
Vervolgens worden de waarderingen van de individuele
beoordelaars per subgunningcriterium opgeteld en gedeeld door het aantal
beoordelaars om tot een gemiddelde score per subgunningcriterium te komen.
niet zelden inhoudelijk tot ‘motiveringsproblemen’ aanleiding kan
geven. Bijvoorbeeld wanneer ‘de (uiteindelijk berekende gemiddelde) uitkomst’
ergens tussen bijvoorbeeld ‘redelijk’ en ‘voldoende’ of ‘voldoende’ en ‘goed’ uitkomt.
Hoe motiveer je een en ander? Niet inhoudelijk, maar slechts (‘formeel’) op
basis van een vooraf gecommuniceerde gunningsmethodiek (waarover niet geklaagd
is). Wellicht duidt r.o. 4.7 van het vonnis hier op:
Verder heeft Lappset aangevoerd dat de beoordeling lijdt
aan een gebrek, aangezien de resultaten ervan niet herleidbaar zijn tot de
beoordelingssystematiek, zonder deze geweld aan te doen. In dat verband
verwijst zij naar de gemiddelde waarderingen van haar inschrijving ter zake van
deskundigheid en uniciteit van de speelaanleidingen van respectievelijk 0,57083
en 0,51667, zoals deze blijken uit de door Lappset - als productie 13 -
overgelegde scorematrix. Hieraan moet reeds worden voorbijgegaan omdat Lappset
dit voor het eerst op de zitting naar voren heeft gebracht, zodat Servicepunt
zich daartegen niet (meer) behoorlijk heeft kunnen verweren. Daar komt bij dat
niet valt in te zien waarom Lappset Servicepunt daarmee niet eerder heeft
kunnen confronteren. Voorts beschikt de voorzieningenrechter niet over voldoende
expertise om de juistheid van die stelling te (kunnen) beoordelen. Overigens
heeft Servicepunt - in reactie op de onderhavige stellingen van Lappset - op de
zitting onweersproken aangevoerd dat, voor zover zou blijken dat voormelde
gemiddelde waarderingen niet correct zijn, sprake is van een klein rekenfoutje,
dat eenvoudig kan worden hersteld en niet kan leiden tot heraanbesteding.
En dit (r.o. 2.3 vonnis) zou ik (ook) nooit doen:
Om tot een evenwichtige totaalbeoordeling te komen
wordt elk onderdeel in maximaal twee fasen beoordeeld:
• als na de eerste beoordeling het verschil per
onderdeel tussen de hoogste beoordeling en de laagste 50% of minder bedraagt
worden deze waarderingen definitief;
• als na de eerste beoordeling het verschil per onderdeel
tussen de hoogste beoordeling en de laagste meer dan 50% bedraagt wordt zeer
waarschijnlijk niet op een gelijke manier beoordeeld en wordt de schijn gewekt
dat de beoordeling niet objectief is. Daarom volgt een overlegronde waarin de
beoordelaars hun beoordeling toelichten en waar nodig aanpassen om tot een
verschil van maximaal 50% te komen waarna dit de definitieve waarderingen
worden.
Alles duidelijk (‘transparant’) in deze zaak voor mij? Nee. Het zal
toch niet aan (het) ‘Negometrix (-platform)’ liggen met zijn ‘automatische
beslisintelligentie’?
En dan moeten de minicompetities wellicht (r.o. 2.3 vonnis):
Opdrachtgever heeft de intentie om raamovereenkomsten
af te sluiten ten behoeve van het leveren en plaatsen van speeltoestellen,
sporttoestellen, veiligheidsondergronden en speelaanleidingen, verspreid over
diverse locaties. Hiertoe is de aanbestedende dienst voornemens een
raamovereenkomst af te sluiten met vijf inschrijvers.
nog komen……….
Geen opmerkingen:
Een reactie posten