dinsdag 13 september 2016

Chinese walls


Bij ‘Chinese walls’ in het aanbestedingsrecht, denk ik al snel (terug) aan Overweging 8 van Richtlijn 2004/18/EG:

Alvorens een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht te starten, mogen de aanbestedende diensten, door gebruik te maken van een technische dialoog, advies vragen of aanvaarden dat bij het opstellen van het bestek kan worden gebruikt, op voorwaarde echter dat een dergelijk advies niet tot uitschakeling van de mededinging leidt.

Waaruit (dus) volgt, dat de in de praktijk ter zake vaak veronderstelde ‘Chinese walls’ feitelijk niet zo strikt (blijken te) zijn.

Zie thans trouwens ook artikel 40 Richtlijn 2014/24/EU:

Vóór de aanvang van een aanbestedingsprocedure kunnen aanbestedende diensten, ter voorbereiding van de aanbesteding, marktconsultaties houden om de ondernemers op de hoogte te brengen van hun aanbestedingsplannen en voorwaarden.

Met dit doel kunnen aanbestedende diensten bijvoorbeeld advies van onafhankelijke deskundigen of instanties of van marktdeelnemers inwinnen of ontvangen dat kan worden gebruikt bij de planning en uitvoering van de aanbestedingsprocedure, mits dit advies niet leidt tot vervalsing van de mededinging en geen aanleiding geeft tot schending van de beginselen van non-discriminatie en transparantie.

Maar dit kan natuurlijk ook:

Rechtbank Den Haag 12 september 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:10967:


5.11.      Nog daargelaten de vraag of GroupM het recht heeft verwerkt om over de omstandigheid dat IM en UM beiden op deze aanbesteding hebben ingeschreven - nu zij daar immers reeds mee bekend was op het moment dat de uitnodiging tot inschrijving werd gedaan - is de voorzieningenrechter van oordeel dat niet is gebleken dat IM en UM bij hun inschrijving niet aan het bepaalde in de Selectieleidraad over concerninschrijvingen hebben voldaan. IM en UM hebben toegelicht dat zij weliswaar onderdeel zijn van dezelfde holding en gevestigd zijn op hetzelfde adres, maar volledig onafhankelijk van elkaar opereren. Dit is vormgegeven door aparte personele bezettingen, geheimhoudingsverklaringen in de arbeidsovereenkomsten, gescheiden delen van het pand, aparte beveiligde IT-omgevingen, aparte winst- en verliesrekeningen (en over en weer geen inzage in de winst- en verliesrekening van de ander). De reden, aldus IM en UM, voor deze volledige scheiding is gelegen in de omstandigheid dat UM en IM werken voor klanten die elkaars grote concurrent zijn (zoals Rabobank versus ABN AMRO, Jumbo versus Plus). Ook deze klanten eisen strikte vertrouwelijkheid en IM en UM hebben bij hun inschrijving op de opdracht, zoals voor hen te doen gebruikelijk, dezelfde vertrouwelijkheid betracht. Gelet op deze feitelijke werkwijze van IM en UM - door GroupM is niet betwist dat dit voor andere opdrachtgevers de gebruikelijke werkwijze is - heeft GroupM haar stellingen dat sprake zou zijn van schending van de voorwaarden in de aanbestedingsstukken onvoldoende aannemelijk gemaakt. Zoals DPC terecht heeft gesteld zijn IM en UM kennelijk gewend met strikte zogenaamde “Chinese Walls” te werken, zodat niet valt in te zien welke aanvullende maatregelen op dat vlak genomen zouden moeten worden.

5.12.      DPC heeft voorts in dit verband toegelicht dat de bij de beoordeling van de inschrijvingen van IM en UM is gebleken dat hun inschrijvingen door andere personen zijn ondertekend, dat een beroep is gedaan op andere referenties, dat in het kader van de kwalitatieve beoordeling andere stukken zijn ingediend en dat IM en UM op grote delen van de inschrijving anders zijn beoordeeld en andere tarieven hebben geoffreerd. Gelet op dit alles heeft DPC bij de beoordeling mogen veronderstellen dat IM en UM aan het bepaalde in paragraaf 4.2.3 van de Selectieleidraad hebben voldaan en kon - anders dan GroupM stelt - een verdere controle door DPC op dit punt achterwege blijven. De door GroupM naar voren gebrachte feitelijke omstandigheden staan in het licht van het vorenstaande niet in de weg aan een onafhankelijke en vertrouwelijke inschrijving van IM en UM.

Lijkt me inderdaad een strikte werkwijze. Mede gelet op het gegeven, dat men feitelijk moet ‘afrekenen’ met (r.o. 3.1 vonnis):

[…] IM en UM zijn op hetzelfde adres gevestigd en hun beider enig aandeelhouder is Mediabrands Netherlands B.V. (hierna: Mediabrands). Bestuurders van zowel IM als UM zijn de heer [A] en de heer [B] . Gevolmachtigde van IM is mevrouw [C] , die volmacht heeft om de vennootschap te vertegenwoordigen gezamenlijk handelend met een directeur. Gevolmachtigde van UM is de heer [D] , die eveneens volmacht heeft om de vennootschap te vertegenwoordigen gezamenlijk handelend met een directeur.

Relevant in kwestie (natuurlijk) het arrest HvJEG 19 mei 2009 in zaak C-538/07 (Assitur Srl / Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano). Of men daar nu wel of geen bepaling (-en) over opneemt in de aanbestedingsdocumenten.

Over ‘Assitur’, zie ook:



Geen opmerkingen:

Een reactie posten