vrijdag 16 september 2016

Wezenlijke wijziging (-en)


(Een deel van) R.o. 34 van HvJEG 19 juni 2008 in zaak C-454/06 (pressetext Nachrichtenagentur GmbH / Republik Österreich (Bund) e.a.):

Met het oog op het garanderen van de transparantie van de procedures en de gelijke behandeling van de inschrijvers, vormen wijzigingen van de bepalingen van een overeenkomst inzake een overheidsopdracht tijdens de geldigheidsduur ervan een nieuwe plaatsing van een opdracht in de zin van richtlijn 92/50, wanneer zij kenmerken vertonen die wezenlijk verschillen van de bepalingen van de oorspronkelijke overeenkomst en die bijgevolg doen blijken van de wil van partijen om opnieuw te onderhandelen over de wezenlijke voorwaarden van deze overeenkomst (zie in die zin arrest van 5 oktober 2000, Commissie/Frankrijk, C-337/98, Jurispr. blz. I-8377, punten 44 en 46).

Is nader uitgelegd door HvJEU 7 september 2016 in zaak C-549/14 (Finn Frogne):


28          Uit de rechtspraak van het Hof blijkt dat het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieverplichting die daaruit voortvloeit eraan in de weg staan dat de aanbestedende dienst en de gekozen inschrijver na de gunning van een overheidsopdracht aan de bepalingen van deze opdracht zodanige wijzigingen aanbrengen dat deze bepalingen kenmerken vertonen die wezenlijk verschillen van de bepalingen van de oorspronkelijke opdracht. Dit is het geval wanneer de voorgenomen wijzigingen tot gevolg hebben dat hetzij de opdracht in belangrijke mate wordt uitgebreid tot elementen die niet waren voorzien, hetzij het economische evenwicht van de overeenkomst in het voordeel van de gekozen inschrijver wordt gewijzigd, hetzij deze wijzigingen de gunning van de opdracht ter discussie kunnen stellen, in die zin dat in het geval waarin deze wijzigingen waren opgenomen in de documenten die de procedure voor het plaatsen van de oorspronkelijke opdracht regelden een andere inschrijving zou zijn gekozen of andere inschrijvers hadden kunnen worden toegelaten (zie in die zin met name arrest van 19 juni 2008, pressetext Nachrichtenagentur, C-454/06, EU:C:2008:351, punten 34 tot en met 37).
29          Wat dit laatste geval betreft, dient te worden opgemerkt dat een wijziging van de elementen van een opdracht, die erin bestaat dat de omvang van het voorwerp van de opdracht wordt beperkt, tot gevolg kan hebben dat de opdracht binnen het bereik van een groter aantal marktdeelnemers komt. Voor zover de oorspronkelijke omvang van deze opdracht zodanig was dat alleen bepaalde ondernemingen een aanvraag tot deelneming of een inschrijving konden indienen, kan een beperking van de omvang van die opdracht deze immers ook interessant maken voor kleinere marktdeelnemers. Aangezien de minimumeisen inzake draagkracht en bekwaamheden overeenkomstig artikel 44, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 2004/18 verband moeten houden met en in verhouding moeten staan tot het voorwerp van de opdracht, kan een beperking van het voorwerp van de opdracht bovendien een evenredige beperking met zich meebrengen van de eisen inzake draagkracht en bekwaamheden die van de gegadigden of de inschrijvers worden verlangd.
30          In beginsel kan een wezenlijke wijziging van een overheidsopdracht na de gunning ervan niet na gemeen overleg door de aanbestedende dienst en de gekozen inschrijver plaatsvinden, maar moet deze leiden tot een nieuwe procedure voor het plaatsen van de aldus gewijzigde opdracht (zie naar analogie arrest van 13 april 2010, Wall, C-91/08, EU:C:2010:182, punt 42). Dit zou slechts anders zijn mocht deze wijziging in de bepalingen van de oorspronkelijke opdracht vastgesteld zijn geweest (zie in die zin arrest van 19 juni 2008, pressetext Nachrichtenagentur, C-454/06, EU:C:2008:351, punten 37, 40, 60, 68 en 69).
31          Uit de verwijzingsbeslissing blijkt evenwel dat volgens de analyse van de Østre Landsret (appelrechter van de regio Oost), waarnaar de Højesteret (hoogste rechterlijke instantie) verwijst, het bijzondere karakter van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde situatie ligt in het feit dat de - als wezenlijk aangemerkte - wijziging van de opdracht niet voortvloeide uit de wil van de partijen om opnieuw te onderhandelen over de essentiële voorwaarden van de overeenkomst waardoor zij oorspronkelijk waren gebonden, in de zin van de voornoemde rechtspraak van het Hof, maar uit objectieve problemen met onvoorzienbare gevolgen bij de uitvoering van deze overeenkomst, welke problemen - zoals sommige belanghebbenden die opmerkingen hebben ingediend bij het Hof benadrukken - ook onvoorzienbaar zijn wanneer het gaat om complexe opdrachten, zoals opdrachten waarbij IT-systemen moeten worden ontwikkeld, zoals in casu.
32          Vastgesteld zij echter dat noch het feit dat een wezenlijke wijzing van de voorwaarden van een overheidsopdracht niet is gemotiveerd door de bewuste wil van de aanbestedende dienst en de gekozen inschrijver om opnieuw te onderhandelen over de voorwaarden van deze opdracht, maar door hun wil om een schikking te vinden voor objectieve problemen die bij de uitvoering van die opdracht zijn gerezen, noch het objectief onzekere karakter van sommige prestaties, kunnen rechtvaardigen dat tot deze wijziging wordt besloten zonder eerbiediging van het beginsel van gelijke behandeling, dat ten gunste moet komen van alle marktdeelnemers die potentieel in een overheidsopdracht zijn geïnteresseerd.
33          Wat in de eerste plaats de redenen betreft die de aanbestedende dienst en de gekozen inschrijver van een opdracht ertoe kunnen brengen om een wezenlijke wijziging van de opdracht te overwegen, welke wijziging de uitschrijving van een nieuwe aanbestedingsprocedure meebrengt, dient te worden opgemerkt, ten eerste, dat de verwijzing naar de bewuste wil van de partijen om opnieuw te onderhandelen over de voorwaarden van deze opdracht geen doorslaggevend element is. Punt 44 van het arrest van 5 oktober 2000, Commissie/Frankrijk (C-337/98, EU:C:2000:543), het eerste arrest waarin het Hof deze problematiek heeft onderzocht, doelt inderdaad op een dergelijke intentie. Zoals blijkt uit de punten 42 tot en met 44 van genoemd arrest was deze formulering echter van eenmalig belang in het specifieke feitelijke kader van de zaak die tot dat arrest heeft geleid. De kwalificatie als wezenlijke wijziging moet echter vanuit objectief oogpunt worden geanalyseerd, op basis van de in punt 28 van dit arrest in herinnering gebrachte criteria.

Ik betwijfel (echter) of een en ander wel zo ‘spannend’ is voor de praktijk.

In ieder geval geldt in Nederland dat ook een ‘schikkingsovereenkomst’ (hoe dan ook) een ‘wil’ inhoudt (vereist). Zie daartoe artikel 3: 33 BW jo. artikel 6: 213 lid 1 BW. En een (in beginsel vormvrije) ‘schikkingsovereenkomst’ kan in het voorkomend geval materieel inhoudelijk (ook) een (nieuwe) overheidsopdracht inhouden/betekenen.

Zie daarnaast (thans) ook artikel 72 (lid 4) richtlijn 2014/24/EU.


Geen opmerkingen:

Een reactie posten