dinsdag 20 september 2016

Gerechtvaardigd vertrouwen en redelijkheid en billijkheid


Het komt niet vaak voor, dat het gelijkheidsbeginsel moet wijken voor het vertrouwensbeginsel. En dat er (toch) plaats is voor de redelijkheid en billijkheid in het aanbestedingsrecht.

Voor een (enkele) keer (echter), Rechtbank Den Haag 24 augustus 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:11209:


4.1.        Vaststaat dat de inschrijving van [eiseres] een ondertekeningsgebrek bevatte en dat Rijkswaterstaat haar in eerste instantie de mogelijkheid tot herstel heeft geboden, waarna Rijkswaterstaat de inschrijving inhoudelijk heeft beoordeeld. Het geschil dat partijen verdeeld houdt betreft onder meer de vraag of Rijkswaterstaat daarop terug mocht komen door de inschrijving van [eiseres] thans alsnog op grond van het ondertekeningsgebrek terzijde te leggen.
4.2.        Voor zover de Staat zich op het standpunt stelt dat hij op grond van het vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 30 maart 2016 (ECLI:NL:RBDHA:2016:3335, het “Essentium-vonnis”) was gehouden op zijn eerdere beslissing terug te komen om [eiseres] een herstelmogelijkheid te bieden, kan dat standpunt niet worden gevolgd. Nog afgezien van de vraag of het Essentium-vonnis maakt dat in deze zaak eveneens moet worden geoordeeld dat geen ruimte mocht worden geboden voor herstel, geldt dat de rechtspraak over het leerstuk van herstel van gebreken niet nieuw is en voornoemde uitspraak de vaste lijn in de jurisprudentie volgt. Daarbij komt dat Rijkswaterstaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter met het bieden van de mogelijkheid van herstel het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat herstel mogelijk was en dat de inschrijving van [eiseres] niet om deze reden alsnog ongeldig zou worden verklaard, waartoe het volgende wordt overwogen.
4.3.        De Staat heeft betoogd dat hij alsnog tot terzijdelegging van de inschrijving van [eiseres] is overgegaan omdat het gelijkheidsbeginsel meebrengt dat niet mag worden gegund aan een inschrijver met een ongeldige inschrijving. De Staat heeft er daarbij terecht op gewezen dat in het algemeen een groter belang moet worden gehecht aan het gelijkheidsbeginsel dan aan andere beginselen van behoorlijk bestuur zoals het vertrouwensbeginsel. Anders dan de Staat kennelijk meent, is de voorzieningenrechter evenwel van oordeel dat het gelijkheidsbeginsel niet in alle gevallen dient te prevaleren boven het vertrouwensbeginsel. In deze zaak dient een uitzondering te worden gemaakt op dat uitgangspunt. Zwaarwegend voor dat oordeel is dat geen sprake was van een vergissing van de zijde aan Rijkswaterstaat. Integendeel, Rijkswaterstaat heeft geconstateerd dat de inschrijving van [eiseres] een ondertekeningsgebrek bevatte en heeft na beraad - en naar [eiseres] mocht aannemen met kennis van de jurisprudentie over het leerstuk van herstel van gebreken - begin november 2015 herstel toegestaan. Daarbij komt dat hoe later een koerswijziging plaatsvindt, het des te bezwaarlijker is om een inschrijving alsnog terzijde te leggen. Rijkswaterstaat heeft pas na het verstrijken van een geruime tijd van bijna een half jaar bij brief van 26 april 2016 aan [eiseres] kenbaar gemaakt dat hij zijn standpunt ten aanzien van de geldigheid van de inschrijving van [eiseres] had gewijzigd. Voorts is van belang dat in de tussentijd een kortgedingprocedure heeft plaatsgevonden waarin dit geschilpunt in het geheel niet aan de orde is geweest. Naar aanleiding van die procedure is Rijkswaterstaat veroordeeld om een deel van de inschrijving van een andere inschrijver opnieuw te beoordelen. Rijkswaterstaat heeft zich in die procedure niet op het standpunt gesteld dat de inschrijving van die andere inschrijver ongeldig is vanwege een ondertekeningsgebrek, terwijl hij de inschrijving van die andere inschrijver thans - na eerder ook een herstelmogelijkheid te hebben geboden - eveneens terzijde heeft gelegd. Ook andere inschrijvers hebben in voornoemde procedure niet geklaagd over de geboden herstelmogelijkheid, ook niet de inschrijver die zich kennelijk recent met een klacht over het geboden herstel tot Rijkswaterstaat heeft gewend. Het had op de weg van die inschrijver gelegen om te interveni├źren in de eerdere kortgedingprocedure of om binnen de Alcateltermijn zelf een procedure te starten om haar klacht te uiten.
4.4.        De Staat heeft zich op het standpunt gesteld dat in geen enkel geval op basis van een ongeldige inschrijving mag worden gegund. Dat standpunt valt niet te rijmen met het arrest van de Hoge Raad van 7 december 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BW9233 (Staat/KPN)). De Staat voert op zichzelf terecht aan dat de feitelijke situatie in dat arrest niet identiek is aan deze zaak, omdat het arrest ziet op de situatie dat een gunningsbeslissing nader wordt aangevuld. De Hoge Raad heeft echter geoordeeld dat een nadere aanvulling van gronden van de gunningsbeslissing niet is toegestaan, ook niet als die nadere gronden juist zijn. Daaruit valt af te leiden dat aan een inschrijver kan worden gegund die (als de nadere gronden worden bezien) met een ongeldige inschrijving heeft ingeschreven. De voorzieningenrechter is gelet hierop van oordeel dat des te meer reden bestaat om de verdergaande situatie die zich hier voordoet niet toe te staan, waarin Rijkswaterstaat de gunningsbeslissing heeft gewijzigd om een reden die al bekend was ten tijde van de genomen gunningsbeslissing.
4.5.        Daarbij komt dat voornoemd standpunt van de Staat wordt gelogenstraft door de talloze jurisprudentie waarin met succes een beroep is gedaan op het zogenoemde Grossmann-arrest (HvJEG 12 februari 2004, C-230/02), waarbij wordt geconcludeerd dat te laat is geklaagd over bepaalde onvolkomenheden in de aanbestedingsprocedure, ongeacht de inhoud daarvan. Aan het Grossmann-arrest ligt de gedachte ten grondslag dat nodeloze vertraging in de aanbesteding en in dat kader te voeren procedures moeten worden voorkomen. De handelwijze van Rijkswaterstaat in deze zaak strookt niet met deze gedachte. Rijkswaterstaat heeft zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het alsnog terzijde leggen van de inschrijving van [eiseres] vanwege het ondertekeningsgebrek.

Zou Rechtbank Den Haag nu ‘intern verdeeld’ zijn, gelet op bijvoorbeeld Rechtbank Den Haag 10 april 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:4824, Rechtbank Den Haag 30 maart 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:3335 en Rechtbank Den Haag 27 juni 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:7130?

Ik betwijfel het. Ik zie immers (wel) de nodige verschillen.

Het blijkt (blijft) inmiddels wel ‘een gedoe’ en (belasting-) geld kosten, dat ‘digitaal / elektronisch ondertekenen’ van RWS.

Ik denk daar nog steeds het mijne van:


En aanvullend daarop: Artikel 22 (lid 1) Richtlijn 2014/24/EU is weliswaar nog niet ge├»mplementeerd (zie daartoe artikel 90 lid 2 Richtlijn 2014/24/EU), maar de - thans reeds zeer goed en redelijk na te streven - strekking van lid 6 van artikel 22 Richtlijn 2014/24/EU lijkt me, dat een vereist beveiligingsniveau in verhouding moet staan tot de (omvang van de) risico’s.


Welke risico’s zou RWS ter zake (dan) zien?

Geen opmerkingen:

Een reactie posten