In de kern is Rechtbank Den Haag 14 november 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:13289
géén ‘formaliteitenrecht’:
4.3. De
vraag die vervolgens voorligt is of de Combinatie het inschrijvingsbiljet op de
juiste wijze heeft ingevuld en ondertekend. Antea heeft zich gemotiveerd op het
standpunt gesteld dat dit niet het geval is, primair omdat volgens haar alle
tot de Combinatie behorende ondernemingen het inschrijvingsbiljet hadden moeten
invullen en ondertekenen. Rijkswaterstaat heeft zich in dit kader gerefereerd
aan het oordeel van de voorzieningenrechter. De voorzieningenrechter volgt
Antea in haar standpunt. In de Aanbestedingswet 2012 wordt een inschrijver
gedefinieerd als ‘een ondernemer die een inschrijving heeft ingediend’. In dit
geval is sprake van zeven ondernemingen die op de opdracht hebben willen
inschrijvingen. Weliswaar hebben zij in dit kader een samenwerkingsverband,
maar “een combinatie” is geen ondernemer of onderneming en deze bezit ook geen
rechtspersoonlijkheid. Gunning aan een combinatie leidt er dan ook toe dat er
een overeenkomst wordt gesloten met de tot de combinatie behorende
ondernemingen. Die ondernemingen hadden dan ook allemaal op het
inschrijvingsbiljet als inschrijver moeten worden vermeld en hadden ook
allemaal dit biljet moeten ondertekenen. Op het inschrijvingsbiljet staat ook
uitdrukkelijk vermeld dat in geval van meerdere inschrijvers alle inschrijvers
het biljet dienen te ondertekenen. Indien een combinatie als één inschrijver
zou worden aangemerkt, zou dit een loze zinsnede zijn.
4.4. Artikel
7.9.2 van het hier van toepassing zijnde hoofdstuk 7 van de ARW 2012 – waar
Antea ook op heeft gewezen – schrijft bovendien voor dat het
inschrijvingsbiljet ten minste de statutaire naam, het volledige
vestigingsadres en, indien beschikbaar, het KVK nummer bevat van elk van de
deelnemers aan het samenwerkingsverband. Het inschrijvingsbiljet van de
Combinatie bevat niet al deze gegevens.
4.5. Het
voorschrift in de uitnodiging tot inschrijving dat alle bij de inschrijving te
verstrekken documenten dienen te zijn ondertekend door een bevoegd
vertegenwoordiger van de inschrijver, waar Rijkswaterstaat nog op heeft
gewezen, houdt in dat de door een inschrijver – in dit geval door iedere
inschrijver – te ondertekenen documenten dienen te zijn ondertekend door een
bevoegd vertegenwoordiger van (ieder van) die inschrijver(s). Hieruit kan niet
worden afgeleid dat alle inschrijvers door één inschrijver zouden kunnen worden
vertegenwoordigd. Dat kan ook niet worden bereikt door het sluiten van een
interne overeenkomst. Inschrijvers kunnen niet op die wijze zelf een door
Rijkswaterstaat voorgeschreven wijze van inschrijving wijzigen. De stellingen
van Antea over de machtiging als vermeld onder 2.7, behoeven dan ook geen
nadere bespreking.
4.6. Op
grond van het vorenstaande dient te worden geconcludeerd dat de inschrijving
van de Combinatie door Rijkswaterstaat als ongeldig terzijde had moeten worden
gelegd.
Een en ander gaat namelijk over ‘rechtshandelingen’, ‘bevoegde
vertegenwoordiging’, ‘de totstandkoming van overeenkomsten’, ‘aanbod en
aanvaarding’, ‘verbintenissen’, (eventueel) ‘hoofdelijke verbondenheid’ enzovoort.
Privaatrechtelijk dus (zeker) géén kwestie van (slechts) ‘een kruisje / vinkje zetten’ e.d.
En gaat ook over ‘rechtmatigheid’. Bijvoorbeeld in verband met de
gelijke behandeling van inschrijvers. Misschien hebben de ‘zeven ondernemingen’
namelijk eerder in verband met het in aanmerking (kunnen) komen voor de
raamovereenkomst wel een beroep moeten doen op elkaars ‘draagkracht’ en/of
‘geschiktheden’? En/of ter zake de naleving van de hoofdelijke
aansprakelijkheid ex artikel 7.10.2 ARW 2012 (artikel 7.15.2 ARW 2016)?
Terecht vonnis.
De aanbesteding van een raamovereenkomst nodigt al snel uit tot
(slechts) een ‘procedureel spelletje’
als ‘te nemen hobbel’ voor “de rechtmatigheid” en “als we maar eenmaal binnen zijn”.
Aanverwant:
Geen opmerkingen:
Een reactie posten