Artikel 10 sub g Richtlijn 2014/24/EU luidt als volgt:
Deze richtlijn is
niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten betreffende:
[…]
g) arbeidsovereenkomsten
[…]
Men zie ook artikel 2.24 sub f Aanbestedingswet 2012:
In afwijking van de artikelen 2.1 tot en met 2.6a is
het bepaalde bij of krachtens deel 2 van deze wet niet van toepassing op
overheidsopdrachten voor diensten:
[…]
f. inzake arbeidsovereenkomsten;
[…]
En in Overweging 5 van Richtlijn 2014/24/EU is vermeld:
Er zij op gewezen dat geen enkele bepaling in deze
richtlijn de lidstaten verplicht de dienstverlening waarvoor zij zelf zorg
wensen te dragen of die zij willen organiseren met andere middelen dan
overheidsopdrachten in de zin van deze richtlijn, uit te besteden of te
outsourcen. Dienstverlening op grond van wet- of regelgeving of
arbeidsovereenkomsten valt niet onder de werkingssfeer. In sommige lidstaten
kan dit bijvoorbeeld het geval zijn voor bepaalde administratieve diensten en
overheidsdiensten, zoals uitvoerende en wetgevende diensten of het verstrekken
van bepaalde diensten aan de gemeenschap, zoals diensten op het gebied van
buitenlense zaken of justitie of verplichte socialezekerheidsdiensten.
Het gaat in kwestie om Griekse (crisis-) wetgeving die voorziet in de
mogelijkheid voor publiekrechtelijke rechtspersonen om privaatrechtelijke
individuele arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd te sluiten teneinde in hun
behoeften, onder meer op het vlak van maaltijdverstrekking en -distributie en
schoonmaak, te voorzien. Twee publiekrechtelijke rechtspersonen besloten een
aantal privaatrechtelijke individuele arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd
te sluiten teneinde in hun behoeften betreffende maaltijdverstrekking en
-distributie en schoonmaak te voorzien in de door hen beheerde ziekenhuizen.
Onderneming Anodiki Services heeft tegen die besluiten beroep ingesteld
bij de hoogste bestuursrechter in Griekenland, omdat zij van mening was, dat
die besluiten betrekking hebben op de verrichting van diensten die het voorwerp
hadden moeten uitmaken van aanbestedingsprocedures zoals bedoeld in Richtlijn
2014/24/EU.
De rechter vraagt zich onder meer af, of overeenkomsten zoals bedoeld
in de betreffende besluiten onder het begrip ‘arbeidsovereenkomsten’ in de zin van
artikel 10 sub g van Richtlijn 2014/24/EU vallen, waardoor de richtlijn dan (dus)
niet van toepassing is.
Uit HvJEU 25 oktober 2018 in zaak C-260/17 (Anodiki Services EPE) volgt
ter zake:
27 In
tegenstelling tot wat Anodiki Services in haar schriftelijke opmerkingen
betoogt, is deze mogelijkheid voor de overheidsinstanties om zelf in bepaalde
van hun behoeften te voorzien door arbeidsovereenkomsten te sluiten, niet
beperkt tot de in de laatste zin van voornoemde overweging bepaalde gevallen.
In dit verband blijkt uit het feit dat die overweging met betrekking tot die
mogelijkheid waarover de overheidsinstanties zouden moeten kunnen beschikken,
preciseert dat „dit bijvoorbeeld het geval [kan] zijn voor” de diensten die
vervolgens in de rest van de zin worden opgesomd, afdoende dat die opsomming
niet-uitputtend is.
28 Ten
tweede dient te worden vastgesteld dat het sluiten van een arbeidsovereenkomst
naar zijn aard leidt tot een arbeidsverhouding tussen de werknemer en de
werkgever. In de ruimere context van het Unierecht is het vaste rechtspraak dat
het hoofdkenmerk van de arbeidsverhouding is dat iemand gedurende een bepaalde
tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als
tegenprestatie een beloning ontvangt (zie met name arresten van 3 juli 1986,
Lawrie-Blum, 66/85, EU:C:1986:284, punt 17, en 19 juli 2017, Abercrombie &
Fitch Italia, C-143/16, EU:C:2017:566, punt 19 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
29 Bijgevolg
heeft het begrip „arbeidsovereenkomsten” in de zin van artikel 10, onder g),
van richtlijn 2014/24 betrekking op alle overeenkomsten waarmee een
overheidsinstantie natuurlijke personen in dienst neemt om zelf diensten te
verrichten en waardoor een arbeidsverhouding ontstaat in het kader waarvan die
personen gedurende een bepaalde tijd voor die overheidsinstantie en onder diens
gezag prestaties leveren en als tegenprestatie een beloning ontvangen.
30 De
wijze waarop die personen in dienst zijn genomen is voor die definitie dus niet
relevant. Ook al is het juist dat een arbeidsverhouding op een bijzondere
vertrouwensband tussen werkgever en werknemer kan berusten, zoals Anodiki
Services in haar schriftelijke opmerkingen aangeeft, hieruit volgt met name
geenszins dat alleen overeenkomsten die zijn gesloten op grond van subjectieve
criteria betreffende de in dienst genomen sollicitanten, met uitsluiting van de
overeenkomsten die het resultaat zijn van een selectie volgens louter
objectieve criteria, „arbeidsovereenkomsten” in de zin van die bepaling zijn.
31 Voor
zover de werknemer overeenkomstig de in punt 28 van onderhavig arrest in
herinnering gebrachte definitie van „arbeidsverhouding” „gedurende een bepaalde
tijd” voor zijn werkgever en onder diens gezag prestaties levert, kunnen
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd bovendien niet worden uitgesloten van
het begrip „arbeidsovereenkomsten” in de zin van artikel 10, onder g), van
richtlijn 2014/24 op grond dat de duur van de daarbij tot stand gebrachte
arbeidsverhouding beperkt is in de tijd.
32 Het
staat uiteindelijk aan de verwijzende rechter om in het licht van het
voorgaande te beoordelen of de overeenkomsten die in het hoofdgeding aan de
orde zijn, „arbeidsovereenkomsten” in de zin van die bepaling zijn. Zoals de
Commissie in haar schriftelijke opmerkingen heeft aangegeven, dient met name te
worden nagegaan of sprake is van echte individuele arbeidsovereenkomsten die
zijn gesloten tussen de in het hoofdgeding aan de orde zijnde openbare
ziekenhuizen en de in dienst genomen personen. Niets in het aan het Hof
overgelegde dossier wijst erop dat dit niet het geval zou zijn.
33 Gelet
op een en ander dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat artikel 10,
onder g), van richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat het in die
bepaling gebruikte begrip „arbeidsovereenkomsten” ook arbeidsovereenkomsten
omvat zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn, namelijk
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die zijn gesloten met personen die
werden geselecteerd op grond van objectieve criteria zoals de periode van
werkloosheid van de sollicitant, diens eerdere ervaring en het aantal
minderjarige kinderen dat van hem afhankelijk is.
En verder is ook noemenswaardig uit het arrest:
35 In de
eerste plaats dient, gelet op het antwoord op de eerste vraag, te worden
vastgesteld dat de bepalingen van richtlijn 2014/24 geen toepassing vinden op
arbeidsovereenkomsten als die in het hoofdgeding.
36 Wat in
de tweede plaats de artikelen 49 en 56 VWEU alsook de in de tweede vraag
vermelde beginselen van Unierecht betreft, dient eraan te worden herinnerd dat
op het gebied van overheidsopdrachten het beginsel van gelijke behandeling en
de bijzondere uitdrukkingen daarvan - met name het verbod van discriminatie op
grond van nationaliteit en de artikelen 49 en 56 VWEU - van toepassing zijn
wanneer een overheidsinstantie een derde belast met de verrichting van
economische activiteiten. Het Unierecht inzake overheidsopdrachten is evenwel
niet van toepassing indien een overheidsinstantie de op haar rustende taken van
algemeen belang vervult met haar eigen administratieve, technische en andere
middelen, zonder een beroep te doen op externe lichamen (zie in die zin
arresten van 11 januari 2005, Stadt Halle en RPL Lochau, C-26/03, EU:C:2005:5,
punt 48, en 13 oktober 2005, Parking Brixen, C-458/03, EU:C:2005:605, punt 61).
37 Daaruit
volgt dat die bepalingen van het VWEU en de beginselen van Unierecht in de
omstandigheden van het hoofdgeding niet van toepassing zijn, aangezien de
openbare ziekenhuizen waarover het in de onderhavige zaak gaat, besloten hebben
om via het sluiten van arbeidsovereenkomsten zelf te voorzien in bepaalde van
hun behoeften die verband houden met de vervulling van de op hen rustende verplichtingen
van algemeen belang.
38 In de
derde plaats moet met betrekking tot de artikelen 16 en 52 van het Handvest
eraan worden herinnerd dat de bepalingen van het Handvest, krachtens artikel 51,
lid 1, ervan, alleen tot de lidstaten zijn gericht wanneer zij het recht van de
Unie ten uitvoer brengen. Naar luid van lid 2 van diezelfde bepaling breidt het
Handvest de werkingssfeer van het recht van de Unie niet verder uit dan de
bevoegdheden van de Unie reiken, schept het geen nieuwe bevoegdheden voor de
Unie, noch wijzigt het de in de Verdragen omschreven bevoegdheden en taken. Het
Hof moet dus het recht van de Unie, binnen de grenzen van de aan de Unie
toegekende bevoegdheden, uitleggen in het licht van het Handvest (arrest van 8 november
2012, Iida, C-40/11, EU:C:2012:691, punt 78 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
39 Zoals
uit de punten 35 tot en met 37 van het onderhavige arrest volgt, vallen de
besluiten van de publiekrechtelijke ziekenhuizen om de in het hoofdgeding aan
de orde zijnde arbeidsovereenkomsten te sluiten, niet onder de
tenuitvoerbrenging van het recht van de Unie in de zin van artikel 51 van het
Handvest, zodat de overeenstemming van deze besluiten met de grondrechten niet
kan worden onderzocht uit het oogpunt van de rechten die in het Handvest zijn
vastgesteld.
40 Bijgevolg
dient op de tweede vraag te worden geantwoord dat de bepalingen van richtlijn
2014/24, de artikelen 49 en 56 VWEU, de beginselen van gelijke behandeling,
transparantie en evenredigheid en de artikelen 16 en 52 van het Handvest niet
van toepassing zijn op een besluit van een overheidsinstantie om, ter
vervulling van bepaalde taken die voortvloeien uit hun verplichtingen van
algemeen belang, gebruik te maken van arbeidsovereenkomsten zoals die welke aan
de orde zijn in het hoofdgeding.
‘Alles aanbesteden’ en/of ‘alles aan de markt overlaten’ en/of ‘alles een passende mate van openbaarheid
geven’ gaat inderdaad (ook) te ver.
Zie daartoe bijvoorbeeld ook:
en:
Tenslotte bevestigt dit arrest met de beantwoording van de derde vraag
het arrest HvJEU 5 april 2017 in zaak C-391/15 (Marina del Mediterráneo e.a.)
waarin een ruime opvatting van het begrip ‘besluit’ van een aanbestedende
dienst als bedoeld in artikel 1 lid 1 Richtlijn 89/665 werd aangenomen (“Deze ruime opvatting van het begrip
„besluit” van een aanbestedende dienst vindt bevestiging in het feit dat
artikel 1, lid 1, van richtlijn 89/665 in geen enkele beperking voorziet ter
zake van de aard en inhoud van de erin bedoelde besluiten.”).
Voor mij (ook) evident:
45 Wanneer
een aanbestedende dienst besluit om geen gunningsprocedure in te leiden omdat
de betrokken opdracht zijns inziens niet binnen de werkingssfeer van de
relevante Unieregels valt, kan dat besluit door de rechter worden getoetst (zie
in die zin arrest van 11 januari 2005, Stadt Halle en RPL Lochau, C-26/03,
EU:C:2005:5, punt 33).
46 Een
opvatting dat richtlijn 89/665 buiten een formele gunningsprocedure om geen
rechtsbescherming vereist, zodat noch tegen het besluit van de aanbestedende
dienst om een dergelijke procedure niet in te leiden noch tegen het besluit
over de vraag of een overheidsopdracht binnen de werkingssfeer van de relevante
gemeenschapsbepalingen valt, beroep kan worden ingesteld, zou immers tot gevolg
hebben dat er sprake is van facultatieve toepassing van de relevante Unieregels
naar eigen goeddunken van de aanbestedende diensten, hoewel toepassing daarvan
verplicht is wanneer aan de daarin gestelde voorwaarden is voldaan (zie in die
zin arrest van 11 januari 2005, Stadt Halle en RPL Lochau, C-26/03,
EU:C:2005:5, punten 36 en 37).
47 Bijgevolg
dient op de derde vraag te worden geantwoord dat artikel 1, lid 1, van
richtlijn 89/665 aldus moet worden uitgelegd dat op grond van die bepaling
tegen het besluit van een aanbestedende dienst om met natuurlijke personen
arbeidsovereenkomsten te sluiten voor het verlenen van bepaalde diensten,
zonder dat gebruik wordt gemaakt van een aanbestedingsprocedure overeenkomstig
richtlijn 2014/24 met als motivering dat die overeenkomsten volgens die dienst
niet binnen de werkingssfeer van die richtlijn vallen, beroep kan worden
ingesteld door een ondernemer die er belang bij heeft om deel te nemen aan een
overheidsopdracht met hetzelfde voorwerp als dat van de overeenkomsten en die
van mening is dat die overeenkomsten binnen de werkingssfeer van die richtlijn
vallen.
Geen opmerkingen:
Een reactie posten