Artikel 2.32 lid 1 sub b onder 2° en lid 3 Aanbestedingswet 2012 luidt
als volgt:
1. De
aanbestedende dienst kan de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging
toepassen indien:
[…]
b. de
overheidsopdracht slechts door een bepaalde ondernemer kan worden verricht,
omdat:
[…]
2°. mededinging
om technische redenen ontbreekt, of
[…]
3. Het
eerste lid, onderdeel b, onder 2° en 3° is uitsluitend van toepassing indien er
geen redelijk alternatief of substituut bestaat en het ontbreken van
mededinging niet het gevolg is van een kunstmatige beperking van de voorwaarden
van de aanbesteding.
Het gaat om de implementatie van artikel 32 lid 2 Richtlijn 2014/24/EU.
Zie bijvoorbeeld (MvT) Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 34 329, nr. 3,
pag. 46:
[…] De in deze paragraaf opgenomen artikelen worden
aangepast ter implementatie van artikel 32 van richtlijn 2014/24/EU inzake de
onderhandelingsprocedure zonder aankondiging. Zoals ook wordt verduidelijkt in
overweging 50 bij richtlijn 2014/24/EU, blijft de toepassing van deze procedure
beperkt tot zeer uitzonderlijke omstandigheden. Deze omstandigheden worden
limitatief beschreven in de artikelen 2.32 tot en met 2.36. Inhoudelijk worden
deze artikelen nauwelijks gewijzigd, wel zijn enkele bepalingen nader ingevuld.
[…]
En zie ook eerder (MvT) Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 32 440,
nr. 3, pag. 65:
[…] De aanbestedende dienst die zich beroept op de
uitzondering genoemd in artikel 2.32, onder b, moet bewijzen dat er technische redenen
zijn in de zin van die bepaling, maar ook dat die technische redenen het
volstrekt noodzakelijk maken het in geding zijnde werk aan de onderneming in
kwestie te gunnen (HvJEG van 18 mei 1995, Commissie/Italië, zaak C-57/94, Jur.
1995, blz. I-01249). Tevens moeten alle voorwaarden worden vervuld die aan de
uitzondering worden gesteld waarop de aanbestedende dienst zich beroept (HvJEG
van 28 maart 1996, Commissie/Duitsland, zaak C-318/94, Jur. 1996, blz.
I-01949). […]
Hof Amsterdam 16 april 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1332 legt artikel 2.32
lid 3 Aanbestedingswet 2012 (nader) uit:
3.7 Dit
betekent dat het beroep van UWV op de technische uitzondering gebaseerd is op
de hoogte van de transitiekosten van het archief in het geval bij een nieuwe
aanbieder het archief naar een andere locatie moet worden verhuisd. Anders dan
Iron Mountain betoogt sluit artikel 2.32 lid 3 AW 2012 niet uit dat de hoogte
van de transitiekosten mee kan wegen bij de beoordeling van de aanwezigheid van
een technische reden. De hoogte van de transitiekosten kan immers onder
bijzondere omstandigheden met zich brengen dat van een redelijk alternatief of substituut in de zin van artikel 2.32 lid 3
AW 2012 geen sprake is. Daarvoor een is tenminste vereist dat de aanbestedende
dienst aantoont dat de transitiekosten zijn gebaseerd op een transparante
berekening waaruit de juistheid, redelijkheid en marktconformiteit van die
kosten overtuigend blijkt.
3.8 UWV
heeft ter onderbouwing van de hoogte van de uitslagkosten gesteld dat zij in
dat kader gebonden is aan de overeenkomst met Oasis en het daarin
overeengekomen marktconforme per dossier geldende tarief voor het klaarzetten
van een dossier na een daartoe gedane opvraag. Iron Mountain heeft de juistheid
van deze berekening betwist. Zij heeft gesteld dat het door Oasis berekende
bedrag onrealistisch, niet marktconform en excessief is en heeft die stelling
gemotiveerd toegelicht door er onder meer op te wijzen dat de kosten van het
gereed maken van de alle dossiers voor transitie niet vergelijkbaar is met het
met Oasis overeengekomen tarief voor het klaarzetten van een individueel
dossier na opvraag. Tevens heeft Iron Mountain toegelicht dat de transitie
thans efficiënter dan in 2008 en projectmatig kan geschieden.
3.9 UWV
heeft niet aangetoond dat zij voor de transitie op grond van de bestaande
overeenkomst jegens Oasis alleen al aan uitslagkosten € 25.223.776,-
verschuldigd is. Evenmin heeft zij aannemelijk gemaakt dat en hoe voornoemd
bedrag gebaseerd is op een juist, redelijk en marktconform tarief voor de
projectmatige transitie van het archief. Het is uit het oogpunt van
transparantie en gelijkwaardigheid verklaarbaar noch aanvaardbaar dat UWV zich
kennelijk geen enkel beeld heeft gevormd van de redelijkheid en
marktconformiteit van de uitslagkosten alvorens de opgave van Oasis, de
bestaande contractant die begrijpelijkerwijs geen ander belang heeft dan de
verlenging van haar bestaande contract, als een vaststaand gegeven te
beschouwen.
3.10 Aldus
is niet voldaan aan de eis dat het bedrag van € 25.223.776,- aan
uitslagkostenkosten gebaseerd is op een transparante berekening waaruit de juistheid,
redelijkheid en marktconformiteit van die kosten overtuigend blijkt. Dit
betekent dat de vraag of er bijzondere omstandigheden aanwezig zijn die met
zich brengen dat de transitiekosten een technische reden vormen in de zin van
artikel 2.32 lid 3 AW 2012 verder in het midden kan blijven.
Voornoemde overwegingen van het Hof passen naar mijn mening (ook) in
het, hierboven in de (oude) MvT (32 440) genoemde, maatgevende arrest HvJEG 18
mei 1995 in zaak C-57/94 (Commissie/Italië):
27 Zij
heeft echter de in het door de Commissie overgelegde technisch rapport vervatte
vaststellingen en conclusies niet overtuigend weerlegd noch aangetoond - zo
nodig door middel van een contra-expertise van een eveneens onafhankelijk
deskundige -, dat de problemen die uit die technische samenhang voortvloeiden,
onoplosbaar waren geweest indien de litigieuze werken waren opgedragen aan een
andere onderneming dan die welke met de in uitvoering zijnde werken was belast,
en dat die werken dus enkel aan deze laatste onderneming konden worden
opgedragen.
Lees, naar aanleiding van het vonnis van de voorzieningenrechter in eerste
aanleg, ook:
Geen opmerkingen:
Een reactie posten