Het ‘begint’ natuurlijk met de (objectieve) constatering van een
‘gebrek’ in verband met het bepaalde in artikel 2.21.6 ARW 2016:
In het geval van een gebrek in de eigen verklaring of
in geval van een gebrek met betrekking tot de bewijsmiddelen stelt de
aanbesteder de betreffende ondernemer in de gelegenheid om het gebrek te
herstellen binnen een termijn van 2 werkdagen, te rekenen vanaf de dag van
verzending van een verzoek daartoe. De aanbesteder verzendt dit bericht per fax
of elektronisch bericht. Indien de aanbesteder het gevraagde niet binnen de
daartoe gestelde termijn heeft ontvangen of indien het gebrek niet door het
antwoord is hersteld, komt de ondernemer niet in aanmerking voor verdere
deelname aan de procedure.
Zie daartoe bijvoorbeeld Rechtbank Gelderland 5 november 2019,
ECLI:NL:RBGEL:2019:5871:
4.5. Bij
gebreke van duidelijkheid kan niet worden aangenomen dat het aankruisen van het
antwoord ‘nee’ in het UEA en het vervolgens ook niet indienen van een
‘Verklaring beroep op derden’ op een kennelijke vergissing berust, zoals
[Eiser] stelt. Als gevolg daarvan blijft de mogelijkheid bestaan dat [Eiser] op
het moment van inschrijven aanvankelijk niet voornemens was [naam B.V. 2] of
een andere derde in te schakelen met het oog op de uitvoering van de
betonreparatiewerkzaamheden, maar daartoe na inschrijving alsnog heeft besloten.
Indien [Eiser] werkelijk steeds de bedoeling heeft gehad met een onderaannemer
op de opdracht in te schrijven, ligt niet voor de hand dat zij als antwoord op
die vraag ‘nee’ invult en ook overigens niet op enigerlei wijze toelicht dat
zij van plan is een derde in te schakelen en te vermelden wie dat dan is. Nu
[Eiser] op zichzelf een formeel kloppende inschrijving heeft gedaan en op
voorhand voor de gemeente niet duidelijk is geweest dat zij met haar
inschrijving eigenlijk iets anders heeft bedoeld, zou herstel van die
inschrijving niet zien op louter een eenvoudige precisering of een verbetering
van een kennelijk materiële fout in de inschrijving, maar in het licht van het
Esaprojekt-arrest (HvJ EU 4 mei 2017, zaak C-387/14, r.o. 41 ev) neerkomen op een
wezenlijke en aanzienlijke wijziging van de oorspronkelijke inschrijving, die
eerder lijkt op de indiening van een nieuwe inschrijving. Het toestaan van
dergelijk herstel zou ertoe leiden dat [Eiser] in het kader van de uitvoering
van de opdracht alsnog gebruik zou mogen maken van de expertise van een derde.
Geconcludeerd moet daarom worden dat herstel leidt tot strijd met de
aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid, non-discriminatie en
evenredigheid. Daarbij komt dat, daargelaten of de bedoelingen van [Eiser] voor
de gemeente op basis van haar inschrijving (voldoende) kenbaar waren, in het
kader van dit kort geding overigens ook niet duidelijk is of [Eiser]
voorafgaand aan het moment van inschrijven concrete en duidelijke afspraken met
[naam B.V. 2] heeft gemaakt over het inschrijven op de opdracht met [naam B.V.
2] als onderaannemer en met name of [naam B.V. 2] vervolgens ook werkelijk voor
het uitvoeren van de betreffende betonreparatiewerkzaamheden zou worden
ingeschakeld. Bij een tamelijk omvangrijke opdracht als de onderhavige, waarbij
de totale omzet in de miljoenen loopt, ligt voor de hand dat schriftelijke
vastlegging van die afspraken zou plaatsvinden en dat is in het onderhavige
geval niet gebeurd.
4.6. Bij
deze stand van zaken kan niet worden aangenomen dat sprake is van een fout in
de inschrijving die zich leent voor herstel. De omstandigheid dat de gemeente
bij het in de markt zetten van de opdracht kennelijk een ander formulier aan de
inschrijvers ter beschikking heeft gesteld dan het gebruikelijke (bewerkbare
format van het) UEA, maakt het voorgaande niet anders. Dat daarmee een fout in
de hand is gewerkt, zoals [Eiser] betoogt, kan niet worden aangenomen. Ook het
beroep van [Eiser] op artikel 2.21 lid 6 ARW gaat niet op. Die bepaling heeft
immers betrekking op gevallen waarin herstel zou moeten plaatsvinden vanwege
een kennelijke vergissing in de inschrijving, terwijl reeds is geoordeeld dat
daarvan in dit geval niet kan worden gesproken. Nu van herstel geen sprake kan
zijn, kan het uitblijven van het bieden tot een mogelijkheid daartoe ten slotte
niet disproportioneel zijn. De vorderingen van [Eiser] strekkende tot
veroordeling van de gemeente om aan haar een herstelmogelijkheid van haar
inschrijving te bieden en deze opnieuw te beoordelen alsmede een verbod voor de
gemeente om de aanbestedingsprocedure voort te zetten zolang die herbeoordeling
niet heeft plaatsgevonden, zullen daarom worden afgewezen.
Ik vraag me daarbij wel af, of de zinsnede (cursief KW) “Die bepaling
heeft immers betrekking op gevallen waarin herstel zou moeten plaatsvinden
vanwege een kennelijke vergissing in
de inschrijving […]” uit r.o. 4.6 van het vonnis voornoemd in alle (denkbare)
gevallen correct is?
Artikel 2.21.6 ARW 2016 noemt namelijk geen oorzaak van een (het)
gebrek.
Lees over gebreken ook:
Deze reactie is verwijderd door een blogbeheerder.
BeantwoordenVerwijderen