De gemeente heeft tijdig cassatieberoep ingesteld inzake Hof
Arnhem-Leeuwarden 8 januari 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:151. Zie over dat arrest:
Uit de Conclusie van de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad d.d. 20
december 2019, ECLI:NL:PHR:2019:1363:
3.7 In
deze zaak is de feitelijke constellatie mijns inziens een andere. Het voorwerp
van de aanbesteding is een raamovereenkomst. Die wordt namens de zes gemeenten
aangegaan. Een geselecteerde inschrijver heeft op basis daarvan het recht om in
elk van de zes gemeenten de betrokken ggz-diensten aan te bieden. Hij is
daartoe echter niet verplicht. Indien een geselecteerde instelling een
behandeling verleent dan ontstaat er per individueel geval een (nadere)
contractuele relatie tussen haar en de gemeente waar de patiënt woont. De
behandeling komt namelijk ten laste van het budget van die gemeente. De zes
gemeenten in deze zaak hebben niet één gezamenlijk budget. Elk is
verantwoordelijk voor de zorgkosten in de eigen gemeente. Als één gemeente haar
jeugdzorgbudget overschrijdt hoeven de andere gemeenten niet financieel bij te
springen of behandelingen van inwoners uit de betrokken gemeente over te nemen.
3.8 Zo
bezien vormt de raamovereenkomst het voorportaal dat aan een ggz-instelling
toegang geeft tot elk van de zes gemeenten. Daarachter ontstaan bij iedere
behandeling bilaterale rechtsverhoudingen. Dat betekent mijns inziens dat door
het - op zichzelf volledig legitieme - samenwerkingsverband van de zes
gemeenten heen gekeken moet worden, in die zin dat de collectief georganiseerde
selectie van de ggz-instellingen aan de voorkant, onverlet laat dat aan de
achterkant het aanbieden van de zorgdiensten plaatsvindt in het kader van een
bilaterale rechtsverhouding tussen de instelling en de verantwoordelijke
gemeente. In geval van een geschil over de vergoeding van een verrichte
behandeling kan een zorginstelling ook enkel de gemeente in kwestie aanspreken
en niet het collectief van gemeenten.
3.9 Een
rechterlijke beslissing waarbij de Gemeente wordt veroordeeld Evergreen toe te
laten bindt de andere vijf gemeenten niet. Zij zijn in dat geval, anders dan de
Gemeente, niet verplicht om met Evergreen een raamovereenkomst te sluiten. De
reden waarom Evergreen ervoor heeft gekozen alleen de Gemeente te dagvaarden is
wat dat betreft illustratief: de andere gemeenten zouden wel vrijwillig voldoen als de Gemeente zou
zijn veroordeeld (zie hiervoor, 2.1). Dat idee van vrijwilligheid strookt niet
met het concept van een processueel ondeelbare rechtsverhouding omdat daarbij
de gedachte is dat een uitspraak noodzakelijkerwijs gevolgen heeft voor andere
partijen die deel uitmaken van dezelfde rechtsverhouding.
3.10 Als ik
het betoog van de Gemeente goed begrijp is dat nu juist het probleem. Volgens
haar zou haar positie niet mogen afwijken van die van andere gemeenten - ‘de
samen uit, samen thuis’-gedachte. Het voorwerp van de aanbesteding is de
raamovereenkomst en die is nu eenmaal zo ingericht dat alle gemeenten daar
onder de vlag regio Nijmegen partij bij zijn. Ik zie dat toch anders. Als de
Gemeente als enige wordt veroordeeld om Evergreen een raamovereenkomst aan te
bieden, dan krijgt deze minder dan was aanbesteed. Dat is ongebruikelijk; een
vonnis dat alle partijen aan de kant van de aanbestedende dienst bindt verdient
de voorkeur. Maar onmogelijk is het niet. Dat Evergreen alsdan ‘slechts’
Nijmegen als werkgebied zou krijgen en geen voor executie vatbaar vonnis heeft
tegenover de andere gemeenten heeft zij aan zichzelf te wijten; dan had zij
maar alle zes gemeenten moeten dagvaarden. Die andere gemeenten worden op hun
beurt niet in hun belangen geraakt. Zij worden niet verplicht Evergreen te
erkennen. Mochten zij dat vrijwillig doen, dan is dat hun keuze. De Gemeente
zelf wordt niet voor een onmogelijkheid geplaatst. Om het rechterlijk gebod na
te leven dient zij aan Evergreen een raamovereenkomst aan te bieden waarbij zij
als enige gemeente partij is. Wat de Gemeente niet kan doen maar ook niet hoeft
te doen, is de andere gemeenten verplichten partij te worden bij een door haar
met Evergreen af te sluiten raamovereenkomst.
3.11 Nu
zich geen ondeelbare rechtsverhouding voordoet, bestaat er in zoverre geen
grond om Evergreen in haar vorderingen tegen de Gemeente niet-ontvankelijk te
verklaren. Bij deze stand van zaken is het evenmin noodzakelijk in te gaan op
de vraag wat de processuele gevolgen zouden zijn indien zich hier wél een
processueel ondeelbare rechtsverhouding zou voordoen, in het bijzonder of
Evergreen dan in deze kort gedingprocedure, na vernietiging en verwijzing,
alsnog de gelegenheid zou moeten krijgen de andere gemeenten op te roepen op de
voet van art. 118 Rv.
Ik kan dat wel volgen.
In artikel 2 lid 1 sub 5 Richtlijn 2014/24/EU is opgenomen:
„overheidsopdrachten”: schriftelijke overeenkomsten
onder bezwarende titel die tussen één of meer ondernemers en één of meer
aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van
werken, de levering van producten of de verlening van diensten
De echt gezamenlijke
aanbestedingen met het oog op schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende
titel tussen één of meer ondernemers en meer
aanbestedende diensten als vorenbedoeld komen in de praktijk (ook) niet
vaak voor.
Echt gezamenlijk (samen uit, samen
thuis) betekent namelijk bijvoorbeeld gezamenlijk
beleid (kunnen) maken, uitdragen, uitvoeren en (zo nodig) ‘handhaven’.
En dat valt doorgaans niet mee met bijvoorbeeld verschillende
gemeenteraden.
Deze reactie is verwijderd door een blogbeheerder.
BeantwoordenVerwijderen