Gelet op bijvoorbeeld HvJEU 25 oktober 2018 in zaak C-413/17 (Roche
Lietuva):
38 Zoals
volgt uit artikel 42, lid 4, van richtlijn 2014/24 is het weliswaar mogelijk
dat bij wijze van uitzondering en wanneer een voldoende nauwkeurige en
begrijpelijke omschrijving van het voorwerp van de opdracht krachtens artikel 42,
lid 3, van die richtlijn niet mogelijk is, melding wordt gemaakt van een
bepaald fabricaat of een bepaalde herkomst of van een bijzondere werkwijze die
kenmerkend is voor de producten of diensten van een bepaalde ondernemer of van
een merk of een octrooi, mits dit door het voorwerp van de opdracht is
gerechtvaardigd, mits aan de daartoe in richtlijn 2014/24 gestelde voorwaarden
is voldaan, en mits een dergelijke vermelding vergezeld gaat van de woorden „of
gelijkwaardig”, maar moeten de voorwaarden waaronder de aanbestedende dienst
kan gebruikmaken van een dergelijke mogelijkheid, gelet op het
uitzonderingskarakter van die bepaling, strikt worden uitgelegd.
Is Rechtbank Oost-Brabant 14 mei 2020, ECLI:NL:RBOBR:2020:2612
begrijpelijk:
4.2. Centralpoint
heeft onder meer aangevoerd dat de aanbestedingsstukken niet voldoen aan de
eisen die daaraan gesteld worden. Ter onderbouwing daarvan heeft Centralpoint
gesteld dat Fontys in de lijst met 58 artikelen in het prijzenblad ongeoorloofd
heeft verwezen naar merken en typen.
4.3. Daarbij
zijn artikel 2.76 lid 3 en lid 4 Aw 2012 en artikel 42 lid 4 van de Richtlijn
van belang, waarin als uitgangspunt is opgenomen dat verwijzing naar merken en
typen ongeoorloofd is, tenzij is voldaan aan de volgende drie (cumulatieve)
vereisten:
(i) een
dergelijke verwijzing is door het voorwerp van de opdracht gerechtvaardigd
(artikel 2.76 lid 3 Aw 2012);
(ii) een
voldoende nauwkeurige en begrijpelijke omschrijving van het voorwerp van de
overheidsopdracht is niet mogelijk (artikel 2.76 lid 4 onder a. Aw 2012);
(iii) in
de aanbestedingsstukken is vermeld “of gelijkwaardig” (artikel 2.76 lid 4 onder
b. Aw 2012).
4.4. Centralpoint
heeft ter onderbouwing aangevoerd dat Fontys voor de managed werkplekken
specificaties heeft beschreven in paragraaf 10.3 van het aanbestedingsdocument
en dat niet valt in te zien waarom Fontys dat niet heeft gedaan voor de
categorieën unmanaged werkplekken, smartphones en kleine IT middelen. Ten
aanzien van die categorieën heeft Centralpoint verwezen naar merken. Daarmee is
naar de mening van Centralpoint niet voldaan aan het bepaalde in artikel 2.76
lid 4 onder a Aw 2012.
4.5. Fontys
heeft ten verwere aangevoerd dat geen sprake is van ongerechtvaardigde
belemmeringen voor de mededinging en het aanbestedingsrecht niet wordt
geschonden omdat Fontys nadrukkelijk de mogelijkheid van het offreren van
gelijkwaardige producten heeft opengehouden. Bovendien zijn de technische
specificaties voor de unmanaged werkplekken opgenomen in het prijzenblad door een
specifiek, uniek product te vermelden.
4.6. De
voorzieningenrechter is van oordeel dat hiermee niet is voldaan aan het
bepaalde in artikel 2.76 lid 4 onder a Aw 2012, waaruit volgt dat slechts
verwijzing naar merken geoorloofd is, wanneer een voldoende nauwkeurige en
begrijpelijke omschrijving van het voorwerp van de overheidsopdracht niet
mogelijk is. De verwijzing naar een uniek product van een bepaald merk is
onvoldoende om in dit geval als technische minimumeis te kunnen gelden. Gelet
op de producten waar het in casu om gaat was een beschrijving in technische
eisen goed mogelijk.
4.7. Fontys
heeft ter verdediging tevens aangevoerd dat een beschrijving in technische
eisen, zonder een bepaald product te vermelden, zou leiden tot een
onoverzichtelijke hoeveelheid details, waarmee de last om op basis daarvan een
offerte te maken en deze te beoordelen voor de inschrijver en de aanbestedende
dienst, te zwaar zou zijn. Zij heeft echter niet aannemelijk gemaakt dat een
functionele omschrijving voor de onderhavige producten niet mogelijk zou zijn.
4.8. Uit
het voorgaande moet worden geconcludeerd dat de aanbestedingsprocedure niet
voldoet aan de daaraan te stellen eisen. […]
De voorzieningenrechter
5.1. gebiedt
Fontys de aanbestedingsprocedure binnen een week na heden in te trekken en,
voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen, over te gaan tot her
aanbesteding
[…]
Dat komt (nog) niet vaak voor.
Ik heb overigens wel het gevoel, dat er in kwestie beter gecommuniceerd
had kunnen worden:
2.6. In de
nota van inlichtingen van 12 december 2019 heeft Centralpoint in vraag 111 –
voor zover thans van belang – het volgende aan de orde gesteld:
“(…) Het is op dit moment dus voor alle partijen
onduidelijk welke specifieke kenmerken, en dus minimale eisen van de genoemde
artikelen leidend zijn om te bepalen of een alternatief voldoet. Hiernaast
heeft Inschrijver hierdoor veel werk omhanden. Wij verzoeken u daarom te kiezen
uit een van onderstaande opties:
Optie A:
U kiest ervoor om de mogelijkheid tot een
gelijkwaardig alternatief te laten vallen, en vraagt een prijs uit voor de
exacte artikelnummers zoals opgenomen in Bijlage 4a. Prijzenblad. Hierdoor
loopt u geen risico dat u producten aangeboden krijgt die niet voldoen aan uw
eisen en wensen en daarnaast is het voor alle inschrijvers duidelijk wat zij
exact moeten aanbieden.
Optie B:
U specificeert voor alle 58 producten op het
prijzenblad waar artikelnummers bij vermeld staan de minimale eisen waar de aan
te bieden producten aan dienen te voldoen middels een gespecificeerde
functionele uitvraag.
Bij de keuze voor optie B zult u per product op het
prijzenblad exact moeten specificeren waar het aan te bieden product minimaal
aan dient te voldoen. Enkel dan zal het voor inschrijvers mogelijk zijn te
bepalen wat wel en wat niet vergelijkbaar is en dus aangeboden kan worden.”
2.7. Daarop
heeft Fontys geantwoord:
“Alleen minimale gelijkwaardige alternatieven mogen
aangeboden worden.”
Hoe dan ook, lees over ‘merken’ e.d. ook:
en
en
Geen opmerkingen:
Een reactie posten