Eén contract (‘ondeelbaarheid’)

Eerder schreef ik over het arrest Hof Den Haag 19 juli 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:1463, dat het Hof artikel 2.12b Aanbestedingswet 2012 niet consistent toepast. Zie daartoe deze Blog:

https://keesvandewater.blogspot.com/2022/08/bij-een-consistente-toepassing-van.html 

Het Hof overweegt in het arrest (daarnaast) ook:

6.11        Naar het oordeel van het hof heeft de Gemeente met de gegeven toelichting en verwijzingen de noodzaak van het aanbesteden van één opdracht onvoldoende met objectieve elementen gestaafd. Zoals gezegd, kunnen deze objectieve elementen zowel van technische als van economische aard zijn. In een geval als dit, waarin de aanbesteding betrekking heeft op een gronduitgifte en de opdracht in de kern bestaat uit de bouw van woningen en de aanleg van een openbaar gebied, wordt de (on)deelbaarheid van de opdracht in grote mate bepaald door de economische en technische functies van de verschillende onderdelen daarvan. Daarbij gaat het er bijvoorbeeld om of de onderdelen (het private en publieke deel) eenzelfde of juist verschillende economische en technische functie hebben. Wat betreft het technische aspect, kan ook van belang zijn of de verschillende onderdelen uit technisch oogpunt noodzakelijkerwijs onderling afhankelijk zijn (vergelijk HvJ 5 oktober 200, C-16/98).

6.12        De Gemeente heeft onvoldoende duidelijk gesteld (en gemaakt) dat de woningbouw en het openbaar gebied dezelfde economische functie hebben of dat anderszins sprake is van een zodanige economische verwevenheid dat voor de realisering daarvan één enkele opdracht noodzakelijk was. Het ontwikkelen van de woningen is een zuiver private aangelegenheid; de ontwikkelaar koopt grond van de Gemeente, bouwt daarop en verkoopt of verhuurt de woningen voor eigen rekening en risico. Alleen het openbaar gebied wordt aan de Gemeente teruggeleverd. Dit betekent niet alleen dat de beide onderdelen van het projectgebied een verschillende economische functie hebben, maar ook dat het economisch belang van de Gemeente beperkt blijft tot het openbaar gebied.

6.13        Het hof komt tot dezelfde conclusie ten aanzien van de gestelde technische samenhang. De stellingen van de Gemeente met betrekking tot de verwevenheid tussen de woningbouw en het openbaar gebied zijn te weinig concreet voor de conclusie dat deze onderdelen in technisch opzicht vergelijkbaar zijn of onderling zozeer afhankelijk dat sprake is van een ondeelbare opdracht. De Gemeente heeft slechts in algemene bewoordingen de samenhang en de vereiste afstemming tussen het openbaar gebied en de woningbouw benadrukt. Daarmee kon zij niet volstaan. Gegeven het feit dat de opdracht een gebiedsontwikkeling betreft en zich daarom - anders dan het in overweging 11 bij de Aanbestedingsrichtlijn genoemde voorbeeld van de realisering van een enkel gebouw met verschillende functies - in beginsel goed leent voor een feitelijke splitsing, is het bijzondere ecologische karakter van het gebied niet van voldoende gewicht om te kunnen oordelen dat, zoals de gemeente heeft aangenomen, de beide onderdelen van de opdracht objectief gezien technisch ondeelbaar zijn. Ook de omstandigheid dat de ontwikkelaar de inrichting van het private deel moet afstemmen op het openbaar gebied en de specifieke kenmerken daarvan wil niet zeggen dat daarom sprake is van een technische verwevenheid van beide onderdelen.

6.14        Het lijkt erop dat het hier eerder gaat om een (door ecologische overwegingen ingegeven) wens dan om een noodzaak om de ontwikkeling van het project Vlijweide in handen van één ontwikkelaar te geven. De conclusie is dan ook dat de Gemeente onvoldoende duidelijk heeft gemaakt dat het onmogelijk is om afzonderlijke opdrachten te geven voor de ontwikkeling van het private en het publieke deel. Het hof deelt dus het standpunt van de Combinatie dat sprake is van een deelbare opdracht.

Daar mogen echter, wat mij betreft, geen algemene conclusies aan verbonden worden.

Een en ander gaat immers niet op bij een doorgaans te doen gebruikelijke aanleg van ‘Openbaar gebied (OG)’ en ‘Openbare voorzieningen (OV)’ in het kader van een woningbouwontwikkeling, bijvoorbeeld de realisatie van een nieuwe woonwijk.

Daar is doorgaans (wel) sprake van ‘ondeelbaarheid’.

Immers, de woningen zullen niet gerealiseerd worden zonder de aanleg van OG en OV. Want alsdan zijn de woningen onverkoopbaar (zie ook hieronder).

En OG en OV zullen niet gerealiseerd worden, als er geen woningen worden gerealiseerd. Voor OG en OV bestaat alsdan immers geen ‘noodzaak’.

Daarom (dus) ‘één (1) contract’ met een ontwikkelaar.

Overweging 11 van Richtlijn 2014/24/EU luidt als volgt:

In het geval van gemengde opdrachten, waarvan de verschillende onderdelen objectief niet deelbaar zijn, worden de toepasselijke voorschriften bepaald ten aanzien van het hoofdvoorwerp van die opdracht. Daarom moet worden bepaald hoe aanbestedende diensten kunnen uitmaken of de verschillende onderdelen deelbaar zijn of niet, aan de hand van de desbetreffende rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie.

Per geval moet de uitgesproken of veronderstelde bedoeling van de aanbesteders worden beoordeeld, waarbij het niet volstaat de diverse aspecten van een gemengde opdracht als ondeelbaar te beschouwen, maar deze bedoeling moet worden gestaafd met objectieve elementen waaruit de noodzaak van één enkele opdracht blijkt. Die onderbouwde noodzaak van het sluiten van één contract kan bijvoorbeeld aanwezig zijn bij het oprichten van een enkel gebouw, waarvan een deel rechtstreeks wordt gebruikt door de aanbestedende dienst en een ander deel wordt geëxploiteerd als concessie, bijvoorbeeld in de vorm van een publieke parkeergelegenheid. Duidelijk moet worden dat aan de noodzaak van het sluiten van één contract redenen van zowel technische als economische aard ten grondslag kunnen liggen.

Los van voornoemde ‘ondeelbaarheid’ kunnen als redenen van ’technische aard’ genoemd worden, dat een woning bijvoorbeeld een rioolaansluiting moet hebben en bereikbaar moet zijn door middel van een trottoir en een weg.

En redenen van ‘economische aard’ kunnen van doen hebben met ‘kostenverhaal’ in de zin, dat de ontwikkelaar die gebaat is bij de woningbouwontwikkeling ook zelf (een groot deel van) de kosten van het (de) betreffende OG en OV moet (kunnen) dragen, en een ‘gescheiden’ kostenverhaal door de gemeente wellicht voor hem, maar ook voor de gemeente, (veel) duurder uitpakt.

Overigens, als de gemeente ‘los’ (separaat) met de ontwikkelaar of een andere aannemer zou contracteren aangaande de realisatie van OG en OV, dan zou de gemeente ter zake een aannemingssom verschuldigd zijn, en dat is doorgaans ook niet de bedoeling in verband met bijvoorbeeld (niet) beschikbare in de begroting opgenomen budgetten.