Een niet volwaardig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur

Ruim een jaar na Hoge Raad 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778 (Bedeco/gemeente Montferland):

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2021:1778

3.1.3       Op grond van art. 3:14 BW mag een bevoegdheid die krachtens het burgerlijk recht aan een overheidslichaam toekomt, niet worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht. Tot de regels van publiekrecht behoren de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dit betekent dat een overheidslichaam bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en daarmee het gelijkheidsbeginsel in acht moet nemen. Dit geldt dus ook voor de beslissing met wie en onder welke voorwaarden het een overeenkomst tot verkoop van een aan hem toebehorende onroerende zaak sluit. Op dit punt verschilt de positie van een overheidslichaam van die van een private partij.

3.1.4       Uit het gelijkheidsbeginsel - dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen - vloeit voort dat een overheidslichaam dat het voornemen heeft een aan hem toebehorende onroerende zaak te verkopen, ruimte moet bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen naar deze onroerende zaak indien er meerdere gegadigden zijn voor de aankoop van de desbetreffende onroerende zaak of redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn. In dat geval zal het overheidslichaam met inachtneming van de hem toekomende beleidsruimte criteria moeten opstellen aan de hand waarvan de koper wordt geselecteerd. Deze criteria moeten objectief, toetsbaar en redelijk zijn.

3.1.5       Het gelijkheidsbeginsel brengt ook mee dat het overheidslichaam, teneinde gelijke kansen te realiseren, een passende mate van openbaarheid moet verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen selectiecriteria. Het overheidslichaam moet hierover tijdig voorafgaand aan de selectieprocedure duidelijkheid scheppen door informatie over deze aspecten bekend te maken op zodanige wijze dat (potentiële) gegadigden daarvan kennis kunnen nemen.

3.1.6       De hiervoor in 3.1.4 en 3.1.5 bedoelde mededingingsruimte door middel van een selectieprocedure hoeft niet te worden geboden indien bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. In dat geval dient het overheidslichaam zijn voornemen tot verkoop tijdig voorafgaand aan de verkoop op zodanige wijze bekend te maken dat een ieder daarvan kennis kan nemen, waarbij het dient te motiveren waarom naar zijn oordeel op grond van de hiervoor bedoelde criteria bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt.

En wat meer jaren na r.o. 8 van Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2927:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RVS:2016:2927

De Afdeling deelt de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal dat in het Nederlands recht een rechtsnorm geldt die ertoe strekt dat bij de verdeling van schaarse vergunningen door het bestuur op enigerlei wijze aan (potentiële) gegadigden ruimte moet worden geboden om naar de beschikbare vergunning(en) mee te dingen. Deze rechtsnorm komt ook tot uitdrukking in de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het CBb) van 3 juni 2009 (ECLI:NL:CBB:2009:BI6466, Swiss Leisure Group). In deze uitspraak heeft het CBb geoordeeld dat andere ondernemers, op het moment dat er ruimte ontstaat een vergunning te verlenen, in beginsel de mogelijkheid moet worden geboden mee te dingen naar de schaarse vergunning. Deze rechtsnorm is gebaseerd op het gelijkheidsbeginsel dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen.

Uit deze rechtsnorm vloeit voort dat schaarse vergunningen in beginsel niet voor onbepaalde tijd, doch alleen tijdelijk kunnen worden verleend. De vergunninghouder wordt immers bij verlening voor onbepaalde tijd onevenredig bevoordeeld, omdat het voor nieuwkomers dan nagenoeg onmogelijk is om nog toe te treden tot de markt. De Afdeling sluit in zoverre aan bij de uitspraken van het CBb van 15 mei 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BW6630) en van 24 augustus 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BX6540).

De verplichting om mededingingsruimte te bieden, kan worden beperkt door het wettelijk voorschrift dat in de schaarse vergunning voorziet, in dit geval de gemeentelijke verordening, of door de besluitvorming over andere vergunningen die op grond van wettelijke voorschriften voor het realiseren van de te vergunnen activiteit zijn vereist. Een zodanige beperking kan evenwel niet zover gaan dat iedere mededingingsruimte volledig wordt uitgesloten. Een eis die in ieder geval geldt, is dat het wettelijk voorschrift dat de mededingingsruimte beperkt, althans de geschiedenis van de totstandkoming daarvan, er blijk van geeft dat het belang van het bieden van mededingingsruimte is meegewogen. Dit laat onverlet dat de eigenaar van een pand beslist over de wijze waarop het pand wordt gebruikt en door wie.

De Afdeling deelt de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal dat het bestuur om gelijke kansen te realiseren een passende mate van openbaarheid moet verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de schaarse vergunning, de verdelingsprocedure, het aanvraagtijdvak en de toe te passen criteria. Het bestuur moet hierover tijdig voorafgaand aan de start van de aanvraagprocedure duidelijkheid scheppen, door informatie over deze aspecten bekend te maken via een zodanig medium dat potentiële gegadigden daarvan kennis kunnen nemen.

En inmiddels diverse, uiteenlopende, vonnissen van voorzieningenrechters inzake het ‘Didam-arrest’ verder.

Durf ik thans te stellen, dat het ‘formele gelijkheidsbeginsel dat (in deze context) strekt tot het bieden van gelijke kansen’ een niet volwaardig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur is.

Immers, alsof het denkbaar is, zie het ‘Didam-arrest’ van de Hoge Raad voornoemd, dat een bestuursorgaan zou kunnen bepalen, dat het motiveringsbeginsel, een volwaardig universeel geldend algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, ‘redelijkerwijs’ geen toepassing hoeft te vinden.

Of, dat een gemeentelijke verordening, zie de ‘Vlaardingen-uitspraak’ van de Afdeling voornoemd, de toepassing van het motiveringsbeginsel zou kunnen beperken.

Nee. Dat kan niet. En is (ook) ondenkbaar. Het bepaalde in artikel 3: 46 Awb laat zulks bijvoorbeeld niet toe:

Een besluit dient te berusten op een deugdelijke motivering.

En daar doet artikel 3: 48 Awb niets aan af, aangezien dat artikel (slechts) handelt over ‘de vermelding van de motivering’ die in het voorkomend geval achterwege kan blijven.

Vergelijk in voornoemd verband ook het verbod van vooringenomenheid / fair play beginsel volgens artikel 2: 4 Awb:

1.            Het bestuursorgaan vervult zijn taak zonder vooringenomenheid.

2.            Het bestuursorgaan waakt ertegen dat tot het bestuursorgaan behorende of daarvoor werkzame personen die een persoonlijk belang bij een besluit hebben, de besluitvorming beïnvloeden.

Het zorgvuldigheidsbeginsel volgens enerzijds artikel 3: 2 Awb:

Bij de voorbereiding van een besluit vergaart het bestuursorgaan de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen.

En anderzijds artikel 3: 4 lid 1 Awb:

Het bestuursorgaan weegt de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit.

En ook het evenredigheidsbeginsel volgens artikel 3: 4 lid 2 Awb:

De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.

Bij de volwaardige algemene beginselen van behoorlijk bestuur is het verder (dus) ook ondenkbaar, dat ter zake hun toepassingsgebied, bijvoorbeeld omwille van lastenverlichting, gewerkt zou kunnen worden met ‘ondergrenzen’ waar onder zo’n grens het beginsel alsdan geen toepassing vindt.

Bij de volwaardige algemene beginselen van behoorlijk bestuur vraagt daar ook niemand om. De lasten zijn het (blijkbaar) waard.

Verder zijn ‘ondergrenzen’ ook niet ‘principieel’ te verantwoorden. Een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur hoort in dat verband (‘gewoon’) onverkort toepassing te vinden.

Artikel 3: 14 BW luidt als volgt:

Een bevoegdheid die iemand krachtens het burgerlijk recht toekomt, mag niet worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht.

Ooit leerde ik uit de ‘Blauwe bijbel’ (T&C, Kluwer, derde druk 1998, pagina 1100):

De bepaling is vooral van belang wanneer de overheid zich van privaatrechtelijke bevoegdheden bedient. Het artikel maakt ook in zulke gevallen duidelijk dat de overheid niet in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur mag handelen. Het artikel zal in de toekomst voor de burgerlijke rechter in zulke situaties als ‘kapstok’ voor zijn toetsing kunnen dienen (MvT, PG InvW 3, p. 1053/4).

Artikel 3: 14 BW lijkt mij geschreven voor (de) volwaardige algemene beginselen van behoorlijk bestuur, dus voor (de) duidelijke en ondubbelzinnige, niet vage, normen en instructies voor overheden.

En daar schort het ook aan bij het ‘formele gelijkheidsbeginsel dat (in deze context) strekt tot het bieden van gelijke kansen’. Denk bijvoorbeeld aan ‘redelijkerwijs’ en ‘redelijk zijn’.

Overigens nog los van het feit, dat de basis van het ‘formele gelijkheidsbeginsel dat (in deze context) strekt tot het bieden van gelijke kansen’ op een onderdeel gebrekkig is. Zie daartoe (immers) deze Blog:

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/12/politiek-bedrijven.html

En verder is het ‘formele gelijkheidsbeginsel dat (in deze context) strekt tot het bieden van gelijke kansen’ en de daarmee verband houdende ‘concurrenten-bescherming’ tegen het ‘enkelvoudig 1 op 1 onderhands’ handelen van de overheid ook niet nodig.

We hebben immers het motiveringsbeginsel, het verbod van vooringenomenheid / fair play beginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel al.

Daarmee kan in het voorkomend geval ook ‘vriendjespolitiek’ of ‘niet eerlijk (ver-) delen’ worden aangepakt.