vrijdag 29 januari 2016

Beroep op een derde


Artikel 48 lid 3 Richtlijn 2004/18/EG luidt:

Een ondernemer kan zich in voorkomend geval en voor welbepaalde opdrachten beroepen op de draagkracht van andere entiteiten, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die entiteiten. In dat geval moet hij de aanbestedende dienst aantonen dat hij kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen, bijvoorbeeld door overlegging van de verbintenis van deze entiteiten om de ondernemer de nodige middelen ter beschikking te stellen.

Ik heb wel eens gezien, dat een bestek ter zake een ‘(concept-) terbeschikkingstellingsovereenkomst’ bevatte (en in kwestie feitelijk voorschreef).

Waarschijnlijk gaat dat te ver. Zie namelijk HvJEU 14 januari 2016 in zaak C-234/14 („Ostas celtnieks” SIA):


29          Bovendien bepalen de artikelen 47, lid 2, en 48, lid 3, van richtlijn 2004/18, zoals de advocaat-generaal in punt 43 van zijn conclusie opmerkt, expliciet dat bijvoorbeeld de overlegging van de verbintenis van andere entiteiten om aan de inschrijver de middelen die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de opdracht ter beschikking te stellen, acceptabel bewijs is van het feit dat hij daadwerkelijk over die middelen zal beschikken. Zodoende sluiten die bepalingen op geen enkele wijze uit dat de inschrijver anderszins aantoont dat hij banden heeft met de andere entiteiten op wier draagkracht of bekwaamheden hij zich beroept om de opdracht waarvoor hij zich inschrijft tot een goed einde te brengen.
30          In het onderhavige geval verlangt het Bestuur van het departement Talsi in zijn hoedanigheid van aanbestedende dienst van een inschrijver, namelijk Ostas celtnieks, die zich op de draagkracht en de bekwaamheden van andere entiteiten beroept om de aan de orde zijnde opdracht uit te voeren, dat deze met die entiteiten een bepaalde soort juridische banden aanknoopt, zodat voor de aanbestedende dienst alleen met dergelijke specifieke banden kan worden aangetoond dat de inschrijver daadwerkelijk over de noodzakelijke middelen beschikt om die opdracht tot een goed einde te brengen.
31          Overeenkomstig punt 9.5 van het bestek verlangt de aanbestedende dienst van de inschrijver immers dat hij vóór de gunning van de overheidsopdracht met die entiteiten een samenwerkingsovereenkomst sluit dan wel een personenvennootschap opricht.
32          Punt 9.5 van het bestek kent dus slechts twee manieren waarop de inschrijver kan aantonen dat hij beschikt over de middelen die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de aan de orde zijnde opdracht, met als gevolg dat alle andere middelen ten bewijze van de juridische banden tussen die inschrijver en de entiteiten op wier draagkracht en bekwaamheden hij zich beroept, zijn uitgesloten.
33          Een voorschrift als dat van punt 9.5 van het bestek heeft dan ook zonder meer tot gevolg dat de artikelen 47, lid 2, en 48, lid 3, van richtlijn 2004/18 zinledig worden.
34          Gelet op het voorgaande dient op de gestelde vraag te worden geantwoord dat de artikelen 47, lid 2, en 48, lid 3, van richtlijn 2004/18 aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich ertegen verzetten dat een aanbestedende dienst een inschrijver die zich beroept op de draagkracht of de bekwaamheden van andere entiteiten, er middels het aanbestedingsbestek toe kan verplichten vóór de gunning van de opdracht met die entiteiten een samenwerkingsovereenkomst te sluiten dan wel een personenvennootschap op te richten.

Zijn er voor een inschrijver dan andere mogelijkheden dan een ‘terbeschikkingstellingsovereenkomst’ om (“anderszins”) aan te tonen, “dat hij banden heeft met de andere entiteiten op wier draagkracht of bekwaamheden hij zich beroept om de opdracht waarvoor hij zich inschrijft tot een goed einde te brengen”? (r.o. 29 voornoemd)

Ik denk het wel. Bijvoorbeeld een (soort van) ‘garantie (-stellingsovereenkomst)’.

Een en ander maar zoveel mogelijk ‘vrijlaten’ in de aanbestedingsprocedure (dus), zou ik zeggen.

Onder het nieuwe recht verandert er wel iets. Zie artikel 63 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU:

Met betrekking tot de in artikel 58, lid 3, bedoelde criteria inzake economische en financiële draagkracht en de in artikel 58, lid 4, bedoelde criteria inzake technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid kan een ondernemer zich, in voorkomend geval en voor een bepaalde opdracht, beroepen op de draagkracht van andere entiteiten, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die entiteiten. Wat betreft de criteria inzake de onderwijs- en beroepskwalificaties in bijlage XII, deel II, onder f), of inzake de relevante beroepservaring, mogen ondernemers zich evenwel slechts beroepen op de draagkracht van andere entiteiten wanneer laatstgenoemde de werken of diensten waarvoor die draagkracht vereist is, zal verrichten. Wanneer een ondernemer zich op de draagkracht van andere entiteiten wil beroepen, toont hij ten behoeve van de aanbestedende dienst aan dat hij zal kunnen beschikken over de nodige middelen, bijvoorbeeld door overlegging van een verbintenis daartoe van deze andere entiteiten.

De aanbestedende dienst gaat overeenkomstig de artikelen 59, 60 en 61 na of de entiteiten op wier draagkracht de ondernemer zich wil beroepen, aan de selectiecriteria voldoen of dat er redenen zijn voor uitsluiting volgens artikel 57. De aanbestedende dienst eist dat de ondernemer een entiteit die niet voldoet aan een betrokken selectiecriterium, of waartegen dwingende gronden tot uitsluiting bestaan, vervangt. De aanbestedende dienst kan eisen, of kan door de lidstaat worden opgelegd te eisen dat de ondernemer een entiteit waarbij er niet-verplichte uitsluitingsgronden aanwezig zijn, vervangt.

Indien een ondernemer een beroep doet op de draagkracht van andere entiteiten voor het vervullen van de economische en financiële criteria, kan de aanbestedende dienst eisen dat de ondernemer en die entiteiten hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de uitvoering van de opdracht.

Onder dezelfde voorwaarden kan een combinatie van ondernemers als bedoeld in artikel 19, lid 2, zich beroepen op de draagkracht van de deelnemers aan de combinatie of van andere entiteiten.

Maar ik verwacht dat voornoemd arrest zijn feitelijke strekking en werking wel blijft behouden.


1 opmerking:

  1. Hallo allemaal, dit is hoe ik binnen 24 uur een dringende lening van € 30.000 kreeg om mijn eigen bedrijf te starten met internationale online leenservices. Neem contact op met de e-mail van het bedrijf voor uw leningverwerking als u geïnteresseerd bent:
    e-mail: atlasloan83@gmail.com
    WhatsApp: +1 (443) -345-9339

    BeantwoordenVerwijderen