Dat aanbestedende diensten goed moeten nadenken over wat in de uitvraag
wordt vermeld en wat de eventuele gevolgen van een en ander (zouden) kunnen
zijn, volgt uit Rechtbank Amsterdam 14 oktober 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:9752:
[…] In de documentatie voor de aanbesteding is de
bepaling opgenomen dat het vervoer vanaf de productielocatie naar de locatie
van het GVB in Amsterdam “in één keer zonder overslag of tussendistributie”
(“in a single journey, without further transfer or interim distribution”) moest
plaatsvinden. […]
[…] RFIDentic vordert voor recht te verklaren dat het
GVB onrechtmatig heeft gehandeld (door de raamovereenkomst voor perceel 1 te
gunnen aan Confidex en met Confidex een raamovereenkomst te sluiten) en dat het
GVB aansprakelijk is voor de daardoor door RFIDentic geleden schade, nader op
te maken bij staat, te vermeerderen met rente, kosten rechtens. RFIDentic stelt
daartoe dat het GVB in strijd met de documentatie voor de aanbesteding
(uitvoeringseisen) heeft gehandeld omdat in die documentatie is bepaald dat het
vervoer vanaf de productielocatie “zonder overslag of tussendistributie” naar
de locatie van het GVB alhier moest plaatsvinden, hetgeen niet mogelijk is
vanaf de productielocatie van Confidex in China. RFIDentic heeft dit concreet
uitgelegd: zij stelt dat het product in China bijvoorbeeld per trein of
vrachtwagen naar de luchthaven moet worden gebracht, waarna het per vliegtuig
naar een tussenstop of naar Amsterdam wordt gebracht, waarna het uiteindelijk
vanaf Schiphol per vrachtwagen naar de locatie van het GVB wordt vervoerd; of
dat het per vrachtwagen naar de trein wordt gebracht, per trein naar Hamburg en
vanaf daar per trein of vrachtwagen naar Nederland en uiteindelijk per
vrachtwagen naar de locatie van het GVB. RFIDentic beroept zich op algemene
beginselen van transparantie en gelijkheid. […]
4.1. Het
geschil spitst zich toe op de vraag of bij de controle van de inschrijving van
Confidex (op het tijdstip van het besluit de percelen aan Confidex en Magnadata
te gunnen) voor het GVB duidelijk was of behoorde te zijn dat Confidex niet in
staat zou zijn de overeenkomst naar behoren uit te voeren, en meer in het
bijzonder op de vraag of het GVB gezien de inschrijving van Confidex mocht
aannemen dat het voorgenomen vervoer van de kaarten vanaf de productielocatie
in China naar Amsterdam "zonder overslag of tussen distributie" zou
plaatsvinden. Partijen zijn het erover eens dat deze tekst moet worden
uitgelegd overeenkomstig de gangbare betekenis van de gebezigde woorden in het
spraakgebruik (cao-norm) en dat de term overslag, aldus opgevat, betrekking
heeft op het overzetten van goederen vanaf het ene vervoermiddel naar het
andere vervoermiddel.
4.2. Het
GVB heeft ter betwisting van de argumenten van RFIDentic naar voren gebracht
dat het GVB gezien de door Confidex verstrekte informatie geen redenen had het
bod van Confidex ter zijde te leggen. Het GVB heeft gewezen op de toelichting
die Confidex (na de gunning) heeft verstrekt over haar voorgenomen werkwijze:
“Confidex would typically contract the services of point-to-point providers,
who are able to guarantee the highest level of security and single journey,
uninterrupted, door-to-door delivery.” Deze zin zegt niets. Deze zin maakt niet
duidelijk wat voor vervoerder of andere dienstverlener zal worden belast met de
desbetreffende werkzaamheden en hoe en waarom in redelijkheid kan worden
aangenomen dat het vervoer zonder overslag zal plaatsvinden. De woorden
"would typically contract" suggereren overeenkomstig de gangbare betekenis
van deze woorden in het spraakgebruik geenszins harde afspraken, maar eerder
bepaalde voornemens over hoe in beginsel zal worden gehandeld (tenzij alsnog
anders wordt besloten). De term "point-to-point providers" is volgens
RFIDentic ontleend aan de ICT praktijk en deze term heeft volgens RFIDentic in
de logistiek geen duidelijke of gangbare betekenis. Het GVB is hierop niet
ingegaan. De term "door to door delivery" betekent volgens RFIDentic
dat vele tussenschakels betrokken zijn bij het vervoer waardoor juist sprake is
van overslag. Het GVB is hierop niet ingegaan. Verder is in de door Confidex
verstrekte zin helemaal niets gezegd over overslag (transfer). De toelichting
van het GVB, gebaseerd op de door Confidex verstrekte gegevens, is dan ook niet
toereikend ter betwisting van de stellingen van RFIDentic. De plicht van het
GVB om vertrouwelijke gegevens van andere partijen geheim te houden, waar het
GVB een beroep op heeft gedaan, geeft het GVB geen ruimte om haar verweer in
het geheel niet toe te lichten en dit beroep op deze plicht kan haar dan ook
niet baten. Gelet op de gemotiveerde stellingen van RFIDentic, waaruit
duidelijk volgt dat overslag onontkoombaar is bij het vervoer vanaf de
productielocatie van Confidex naar Amsterdam, en de ontoereikende betwisting
hiervan door het GVB (zoals volgt uit het voorgaande), moet het ervoor worden
gehouden dat, in weerwil van de documentatie van de aanbesteding, overslag aan
de orde is bij het vervoer vanaf de locatie van Confidex in China naar
Amsterdam, dat Confidex aldus niet in staat is de overeenkomst naar behoren uit
te voeren en dat het GVB dit destijds ook wist of behoorde te weten.
4.3. Het
GVB voert vervolgens aan dat RFIDentic haar eventuele rechten heeft verwerkt
doordat niet onverwijld, binnen de korte termijnen in het aanbestedingsrecht,
een kort geding aanhangig is gemaakt. Partijen zijn het erover eens dat
RFIDentic binnen de eerste termijn van 20 dagen, nog voor de definitieve
beslissing over de gunning, haar bezwaren op het punt van de overslag tijdens
het vervoer vanuit China kenbaar heeft gemaakt (de brief van 28 april 2014 van
RFIDentic). Het GVB heeft vervolgens gedurende enkele weken onderzoek gedaan en
daarna RFIDentic bericht dat de bezwaren werden verworpen (brief van 19 juni
2014), waarna RFIDentic in september haar bezwaren handhaafde (brief van 23
september 2014) en in januari 2015 de dagvaarding uitbracht. RFIDentic heeft
naar het oordeel van de rechtbank niet teveel tijd genomen, zij heeft niet stil
gezeten, zij is niet te laat met haar vordering en zij heeft geen rechten
verwerkt. Het gaat hier om een vordering tot vergoeding van schade. Indien
RFIDentic de keuze maakt zich neer te leggen bij de gunning aan een ander en
aanspraak te maken op vergoeding van schade, is RFIDentic niet verplicht binnen
de desbetreffende korte termijnen (die in het aanbestedingsrecht gelden voor
bezwaren tegen de besluitvorming over de gunning), op straffe van verval van
haar vordering, een vordering in kort geding aanhangig te maken. RFIDentic
heeft deze keuze gemaakt en dit staat haar vrij. Een andere opvatting zou
leiden tot de ongerijmde uitkomst dat RFIDentic pro forma tot behoud van recht,
en zonder enig ander belang, een vordering in kort geding aanhangig zou moeten
maken in een scenario waarin die vordering zinloos en kansloos zou zijn,
bijvoorbeeld omdat RFIDentic geen spoedeisend belang heeft bij een voorschot op
de door haar gewenste vergoeding van schade of omdat onderzoek naar feiten
vereist is, waarvoor een kort geding zich niet leent. Een kort geding heeft in
deze scenario’s geen functie. RFIDentic heeft haar bezwaren tijdig kenbaar
gemaakt bij brief van 28 april 2014. Dit is genoeg. Het beroep van RFIDentic op
haar vordering is onder deze omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid niet onaanvaardbaar. RFIDentic heeft anders dan het GVB betoogt
niets gedaan waardoor het GVB gerechtvaardigd erop heeft mogen vertrouwen dat
RFIDentic de zaak verder zou laten rusten. Het GVB is anders dan zij betoogt
niet in relevante opzichten benadeeld door de handelwijze van RFIDentic.
[…]
4.5. Het
GVB betoogt ook dat niet aan alle voorwaarden voor het aannemen van een
onrechtmatige daad is voldaan. Dit betoog slaagt niet. De conclusie van het
voorgaande is dat het GVB de opdracht (perceel 1) niet had mogen gunnen aan
Confidex omdat voldoende duidelijk was of behoorde te zijn dat Confidex niet in
staat zou zijn de kaarten vanaf de productielocatie in China zonder overslag te
vervoeren naar Amsterdam. De opdracht is gegund en de overeenkomst met Confidex
is gesloten in weerwil van de duidelijke tekst van de documentatie van de
aanbesteding (uitvoeringseisen). Dit is in strijd met de wet en daarom
ongeoorloofd. Deze handelwijze wordt aan het GVB toegerekend op grond van
schuld nu een aanbestedende dienst de wet behoort na te leven. De
desbetreffende wettelijke bepalingen hebben de duidelijke strekking de
inschrijvers in de aanbesteding te beschermen en daarmee ook de eerlijkheid van
het proces te bevorderen. De gestelde schade zou niet zijn ingetreden indien de
opdracht niet in weerwil van het voorschrift over overslag aan Confidex zou
zijn gegund (condicio sine qua non; RFIDentic stelt onweersproken dat zij in
het rijtje zou opschuiven en voor een perceel in aanmerking zou komen indien de
inschrijving van Confidex terzijde zou zijn gelegd). Het is voldoende
aannemelijk dat RFIDentic hierdoor schade kan hebben geleden. Kortom, aan alle
vereisten voor een onrechtmatige daad en voor de verwijzing naar de schadestaat
is voldaan. Aldus zal worden beslist.
4.6. Het
GVB heeft erop gewezen dat publieke middelen in beeld zijn in elke aanbesteding
en zij betoogt dat dit gewicht moet hebben in de beoordeling. Dit betoog baat
haar niet. De aanbesteding moet open, transparant en eerlijk zijn in
overeenstemming met duidelijke vooraf vastgestelde regels. Dit zijn
basisvoorschriften van de Europese gemeenschappelijke markt. Een schending van
deze voorschriften moet dan ook leiden tot een aanspraak op vergoeding van de
daardoor geleden schade, ook als dat ten laste is van de publieke middelen.
[…]
5.1. verklaart
voor recht dat het GVB onrechtmatig heeft gehandeld jegens RFIDentic, zoals in
dit vonnis is overwogen, en dat het GVB aansprakelijk is voor de daardoor door
RFIDentic geleden schade, nader op te maken bij staat,
5.2. veroordeelt
het GVB tot vergoeding van de schade die RFIDentic lijdt door voornoemde
onrechtmatige daad, nader op te maken bij staat,
[…]
Ken het dossier niet, maar iets doet me denken aan een ‘gevalletje blindelings knippen en plakken
bij leveringen’. En dat (dan) met publieke middelen……
Geen opmerkingen:
Een reactie posten