Enigma

Een terecht vonnis in Rechtbank Noord-Holland 14 april 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:3274:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBNHO:2022:3274

5.36.       Artikel 21.1 van de Overeenkomst luidt als volgt:

21.1

Opdrachtnemer, die toerekenbaar tekortkomt in de nakoming van zijn verplichting(en), is tegenover Opdrachtgever, alsmede zijn personeel en door Opdrachtgever ingeschakelde derden, aansprakelijk voor de vergoeding van alle geleden en/of te lijden schade. Deze aansprakelijkheid is, behoudens aanspraken als gevolg van schadevergoeding ten gevolge van dood of letsel en/of opzet- of grove schuld aan de zijde van Opdrachtnemer en/of diens personeel en/of in geval van schending van intellectuele eigendomsrechten en/of in geval van aanspraken inzake verwerking persoonsgegevens, beperkt tot een bedrag van € 5.000.000,- per gebeurtenis met een maximum van € 10.000.000,- per contractjaar. Het opleggen van boetes door Opdrachtgever op grond van deze Overeenkomst, ontslaat Opdrachtgever niet van haar recht als bedoeld in dit Artikel om vergoeding van de schade te vorderen voor zover de werkelijk aantoonbaar geleden schade het bedrag van de verschuldigde boete overstijgt. Het bedrag van de aantoonbaar geleden schade moet worden onderbouwd door een onafhankelijke derde-deskundige die in overeenstemming tussen beide Partijen is aangewezen.

[…]

5.43.       De opgenomen clausule in artikel 21.1 van de Overeenkomst moet al bij eerste lezing worden getypeerd als een enigma. Zo leidt tekstuele lezing tot onbeperkte aansprakelijkheid voor alle schade - dus ook indirecte schade - bij een toerekenbare tekortkoming als gevolg van grove schuld van een ondergeschikte van een toeleverancier van Damen. Waarom dit nodig is, welke schade NIOZ met deze bepaling op het oog heeft en in hoeverre een zo ruim geformuleerde aansprakelijkheid aansluit bij de aard en omvang van de opdracht, is allemaal niet uitgelegd. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat er niet voldoende lijkt te zijn nagedacht over de tekst van deze bepaling. Ook deze bepaling is daarom disproportioneel en behoeft aanpassing. Van NIOZ mag worden verwacht dat die met meer steekhoudende argumenten komt waarom de meer uitgewerkte regelingen in een standaardcontract als hiervoor vermeld in de onderhavige setting onvoldoende soelaas bieden.

De ‘indirecte schade’ uit r.o. 5.43 houdt verband met ‘(de vergoeding van) alle geleden en/of te lijden schade’ uit r.o. 5.36 voornoemd.

Met die ‘(vergoeding van) alle geleden en/of te lijden schade’ wordt geen rekening gehouden met het bepaalde in artikel 6: 98 BW:

“Voor vergoeding komt slechts in aanmerking schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend.”

En vandaar dus de door de voorzieningenrechter in r.o. 5.43 van het vonnis genoemde ‘onbeperkte aansprakelijkheid voor alle schade’, die (dus) niet proportioneel is.

Het BW maakt (immers) geen onderscheid tussen ‘directe schade’ en ‘indirecte schade’.

Verder relevant, en redelijk, in het vonnis:

5.27.       De voorzieningenrechter acht aannemelijk dat de door Damen geschetste problematiek, die al tot vertraging leidde, als gevolg van de oorlog in Oekraïne en de daardoor toegenomen energie- en grondstoffenschaarste ernstiger geworden is en mogelijk nog verder zal toenemen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat NIOZ de hier besproken vertragingsrisico’s, onder de geschetste omstandigheden, in het contract niet eenzijdig bij de inschrijver kan leggen. De aanbesteding strekt tot vervanging van een schip dat thans nog in de vaart is. NIOZ heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat een vertraging in de oplevering van het te bouwen schip onmiddellijk tot schadelijke gevolgen voor de opdrachtgever leidt, terwijl op overschrijding van de levertermijn een snel oplopende boete is gesteld. NIOZ heeft ook niet uitgelegd hoe de aan de regeling ten grondslag liggende keuzes zich verhouden tot de notities die hiervoor onder 5.3 zijn opgenomen. Zo lijkt zij zich niet te hebben afgevraagd het op de inschrijver gelegde risico in dit geval tegen reële voorwaarden verzekerbaar is. Damen heeft gemotiveerd gesteld dat dit risico voor haar niet verzekerbaar is. Dit is door NIOZ niet weersproken.

5.28.       De voorzieningenrechter is van oordeel dat aan het voorgaande recht kan worden gedaan zonder het overmachtsrisico geheel voor rekening van de opdrachtgever te brengen. De thans opgenomen regeling is in de huidige onzekere marktomstandigheden echter onevenwichtig en daardoor disproportioneel. Daarbij heeft de voorzieningenrechter meegewogen dat artikel 14.6 van de Overeenkomst na het verstrijken van de grace periode van 4 weken een boetetarief kent van € 25.000 per dag. Als er essentiële onderdelen 3 maanden vertraagd aankomen omdat bijvoorbeeld de Bosporus is geblokkeerd doordat een schip op een zeemijn is gelopen kan dat Damen al € 2.250.000 kosten, terwijl op dit moment voor Damen niet valt uit te sluiten dat met nog langere vertragingen gerekend moet gaan worden zoals bijvoorbeeld in het geval van de scheepsmotoren.

5.29.       Er zal dan ook een meer evenwichtige regeling in het contract moeten worden opgenomen. Daarin kunnen en moeten ook duidelijkere afspraken worden gemaakt omtrent de overmachtssituatie waarover hiervoor in r.o. 5.12 is gesproken.

5.30.       Die regeling zou er als volgt kunnen uitzien:

Bij vertraging in de levering die tot vertraging in de bouw van het schip leidt of kan leiden meldt de bouwer

-               welke component(en) het betreft, wanneer bekend was dat het betrokken onderdeel/materiaal nodig was en wanneer het betrokken onderdeel/materiaal is besteld

-               de bij bestelling opgegeven levertermijn

-               de vertraging en de nu verwachte levertermijn

-               de datum waarop de vertraging aan de bouwer is gemeld

-               de consequenties voor de voortgang

-               mogelijke work-around

Afdoening van deze meldingen wordt vast onderdeel van het voortgangsoverleg en kan spoedshalve ook ad hoc tussentijds worden besproken. De bespreking omvat een beoordeling van een eventueel gedaan beroep op overmacht. De termijn van oplevering wordt opgeschoven indien de beoordeling leidt tot de vaststelling dat:

-               a) niet tijdige beschikbaarheid leidt tot vertraging in de voortgang

-               b) de bouwer de vertraging redelijkerwijs niet heeft kunnen voorzien en

-               c) niet heeft kunnen vermijden.

Ik maak immers in de praktijk door opdrachtnemer (s) voorgestelde ‘Oekraïne-clausules’ mee, die het risico volledig (eenzijdig) bij opdrachtgever leggen.

De door de voorzieningenrechter hierboven genoemde ‘regeling’ gaat uit van (een) ‘op een redelijk resultaat gericht (redelijk) overleg tussen partijen’ en van ‘motivering en transparantie vanuit de opdrachtnemer’.

Hetgeen bijvoorbeeld praktisch en feitelijk ook het uitgangspunt is van het bepaalde in § 47 UAV 2012. En/of van het bepaalde in artikel 6: 248 BW.