Het arrest Hof Arnhem-Leeuwarden 29 maart 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:2450
bekrachtigt het vonnis Rechtbank Noord-Nederland 16 december 2020, ECLI:NL:RBNNE:2020:4445:
https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHARL:2022:2450
4.5 De
uitzondering in artikel 2.24 sub b Aanbestedingswet vormt de implementatie van
artikel 10 van de Europese aanbestedingsrichtlijn 2014/24/EU. Bij de toepassing
en de uitleg van artikel 2.24 sub b moet aansluiting worden gezocht bij de
rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ). Uit de
rechtspraak van het HvJ volgt dat de uitzondering restrictief moet worden
geïnterpreteerd en dat de aanbestedende dienst die een beroep op de
uitzonderingssituatie doet, het bestaan van die uitzonderingssituatie moet
aantonen1.
4.6 Uit
de rechtspraak van het HvJ blijkt verder dat de vraag of een te gunnen
overheidsopdracht kan worden gekwalificeerd als huur van een onroerende zaak in
de zin van artikel 2.24 sub b Aanbestedingswet 2012, moet worden beantwoord aan
de hand van het recht van de Unie. De juridische kwalificatie van de opdracht
naar Nederlands recht doet niet ter zake. Voor de juridische kwalificatie van
de overheidsopdracht is evenmin van belang dat de gemeente de te sluiten overeenkomst
zelf als huur aanduidt. Doorslaggevend is de inhoud van de te sluiten
overeenkomst en in het geval van een gemengde overeenkomst het hoofdonderwerp
ervan2.
4.7 De
vaststelling van de inhoud van de overeenkomst moet worden onderscheiden van de
juridische kwalificatie ervan. De vaststelling van de inhoud van de
overeenkomst gaat aan de kwalificatie vooraf3.
De inhoud van de beoogde overeenkomst moet worden vastgesteld aan de hand van
de Haviltex-maatstaf. Partijen zijn het erover eens dat het daarbij gaat om de
daadwerkelijke rechten en verplichtingen van partijen in het licht van de
vraagbehoefte van de gemeente.
4.8 Op
grond van de hiervoor onder 4.5 bewijsregel is het aan de gemeente om in het
kader van dit kort geding voldoende feiten en omstandigheden aan te voeren
waaruit genoegzaam blijkt dat de beoogde overeenkomst de huur van een
onroerende zaak als hoofdonderwerp heeft. Het antwoord op de vraag of
glasvezels in een glasvezelkabel in Europeesrechtelijke context roerend dan wel
onroerend zijn, laat het hof in het midden, omdat - zoals hierna zal blijken -
het hof van oordeel is dat gemeente niet aannemelijk heeft gemaakt dat het
hoofdonderwerp van de beoogde overeenkomst de gestelde kale huur is.
[…]
4.17 Uit
de offertes GEM-07122016-EK, GEM-26062018-EK, GEW-06102015-EK blijkt verder dat
de gemeente, in tegenstelling tot hetgeen zij daarover heeft gesteld, de
aanvullende werkzaamheden die nodig zijn om de onbelichte vezels te kunnen
gebruiken, waaronder het koppelen van locaties, het realiseren van tracés, het
opleveren van verbindingen en het aansluiten van camera’s, niet zelf verricht
maar bij SBSL inkoopt. Omdat in de offertes niet steeds onderscheid wordt
gemaakt tussen de door de gemeente gestelde kale huur en de genoemde
aanvullende werkzaamheden, kan het hof niet vaststellen in hoeverre de door de
gemeente ingekochte en in te kopen aanvullende werkzaamheden ondergeschikt zijn
aan het kale gebruik van de glasvezels. Wel is duidelijk dat de in de offertes
genoemde bedragen voor de te verrichten (aanvullende) werkzaamheden veel hoger
zijn dan het door de gemeente genoemde jaarlijkse bedrag van € 2.000,-.
4.18 Dat
de beoogde opdracht aan SBSL meer omvat dan kale huur, blijkt ook wel uit
artikel 6, 7 en 8 van de algemene voorwaarden waarnaar SBSL in haar voorstel
verwijst. De in artikel 7 beschreven storingsafhandeling en de in artikel 8
opgenomen vergoeding bij overschrijding van de functiehersteltijd, lijken veel
verder te gaan dan de door de gemeente gestelde eenvoudige afhandeling van
storingen en KLIC-informatie.
4.19 Dit
alles overziend, is het hof van oordeel dat niet kan worden gezegd dat de
beoogde opdracht aan SBSL hoofdzakelijk ziet op de kale huur van 19 glasvezels.
Dat de dienstverlening van SBSL aan de gemeente beperkt blijft tot voor een
verhuurder gebruikelijke onderhoudswerkzaamheden, blijkt onvoldoende uit de
overgelegde documenten, inclusief de communicatie daarover aan het college van
B&W. Daarbij betrekt het hof dat de gemeente in de e-mails die Eurofiber
middels een WOB-verzoek heeft verkregen, ook zelf spreekt over de SLA (service
level agreement) en de bestaande contractuele dienstverleningsrelatie.
4.20 Het
hof concludeert dat het beroep van de gemeente op huurdersuitzondering in 2.24
sub b Aanbestedingswet 2012 op grond van hetgeen het hof hiervoor heeft
overwogen moet worden afgewezen en dat de voorzieningenrechter de vorderingen
van Eurofiber terecht heeft toegewezen.
Zie over het vonnis in eerste aanleg:
https://keesvandewater.blogspot.com/2020/12/of-andere-onroerende-zaken.html
Geen opmerkingen:
Een reactie posten