Een ‘Grossmannetje’

Niet elke termijn in een aanbestedingsprocedure is een ‘vervaltermijn’.

Een ‘vervaltermijn’ is immers een termijn waaraan uitdrukkelijk ‘op straffe van verval van rechten’ is verbonden.

En niet elke ‘vervaltermijn’ in een aanbestedingsprocedure is een ‘contractuele vervaltermijn’.

Een ‘contractuele vervaltermijn’ wordt (is) immers (pas) ‘overeengekomen’ met de inschrijvers op de aanbestedingsprocedure, doordat de betreffende ondernemers inschrijven op de aanbestedingsprocedure en zich (daarmee) akkoord verklaren met de inhoud van de door de aanbestedende dienst opgestelde aanbestedingsstukken, waaronder de betreffende ‘contractuele vervaltermijn’.

Zie voor dat ‘zich akkoord verklaren met’ bijvoorbeeld het inschrijvingsbiljet (Model G) van het ARW 2016 waarin is opgenomen:

“De inschrijver(s) verklaart (verklaren) deze inschrijving te doen overeenkomstig de bepalingen van het Aanbestedingsreglement Werken 2016 en met inachtneming van de bepalingen en de gegevens zoals deze zijn omschreven in de aanbestedingsstukken.”

De termijn genoemd in artikel 2.127 leden 1 t/m 3 Aanbestedingswet 2012:

1.            Een aanbestedende dienst neemt een opschortende termijn in acht voordat hij de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst sluit.

2.            De opschortende termijn, bedoeld in het eerste lid, vangt aan op de dag na de datum waarop de mededeling van de gunningsbeslissing is verzonden aan de betrokken inschrijvers en betrokken gegadigden.

3.            De opschortende termijn, bedoeld in het eerste lid, bedraagt ten minste 20 kalenderdagen.

Is geen ‘vervaltermijn’, noch een ‘contractuele vervaltermijn’.

Ook niet vanwege het bepaalde in artikel 2.131 Aanbestedingswet 2012:

Indien gedurende de opschortende termijn, bedoeld in artikel 2.127, eerste lid, een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt verzocht met betrekking tot de desbetreffende gunningsbeslissing, sluit de aanbestedende dienst de met die beslissing beoogde overeenkomst niet eerder dan nadat de rechter dan wel het scheidsgerecht een beslissing heeft genomen over het verzoek tot voorlopige maatregelen en de opschortende termijn is verstreken.

Een in dat verband in de aanbestedingsstukken op te nemen ‘contractuele vervaltermijn’ luidt namelijk, als voorbeeld, als volgt:

“De aanbestedende dienst zal in beginsel gedurende een termijn van tenminste 20 kalenderdagen (ingaande de dag na verzending van het voornemen tot gunning per e-mail), geen uitvoering geven aan die beslissing en niet tot ondertekening van de Overeenkomst en/of tot opdrachtverlening voor de Opdracht overgaan, teneinde Inschrijvers gedurende die ‘standstill-termijn’ gelegenheid te bieden een kort geding aanhangig te maken tegen het voornemen tot gunning.

Een kort geding dient op straffe van verval van rechten binnen de standstill-termijn daadwerkelijk aanhangig te worden gemaakt, hetgeen ondermeer betekent dat de betreffende dagvaarding binnen de standstill-termijn aan de Aanbestedende dienst daadwerkelijk betekend dient te worden/zijn.”

Is er geen ‘contractuele vervaltermijn’ in de aanbestedingsstukken opgenomen, dan betekent dat (nog) niet, dat een ieder tot in de lengte der dagen ‘bezwaar’ kan maken tegen (opzet, inhoud en resultaat van) de aanbestedingsprocedure.

Op enig moment is immers het leerstuk (van de) ‘rechtsverwerking’ relevant.

Daartoe bijvoorbeeld het arrest Hof Den Bosch 1 december 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:4943:

6.14.       […] Voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking is enkel tijdsverloop of stilzitten onvoldoende, maar is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij bij de aanbestedende dienst het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat de inschrijver geen gebruik (meer) zal maken van de mogelijkheid om bezwaar te maken tegen bepaalde aspecten van de aanbestedingsprocedure, hetzij de positie van de aanbestedende dienst onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de inschrijver alsnog gebruik maakt van de mogelijkheid om bezwaren aan te voeren. […]

En ook Rechtbank Midden-Nederland 14 juli 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:3165:

4.7.         Er is in dit geval, anders dan gemeente Utrecht en Aebi Schmidt Nederland aanvoeren, geen sprake van een situatie zoals bedoeld in het Grossmann arrest (arrest van 12 februari 2004 in zaak C-230/02, ECLI:EU:C:2004:93). Uit dit arrest kan, voor zover van belang, alleen worden opgemaakt dat een gegadigde/potentiële inschrijver die niet heeft ingeschreven op de aanbestedingsprocedure geen belang meer heeft om zich tot de rechter te wenden als:

- hij de aanbestedingsstukken heeft opgevraagd, en

- na lezing van die stukken tot de conclusie komt dat die stukken discriminerend zijn, en

- op grond daarvan besluit om geen inschrijving te doen, omdat dat toch geen zin heeft, en

- pas, nadat hij met het voorlopig gunningsvoornemen bekend is geworden, naar de rechter stapt en daarin betoogt dat de aanbestedingsstukken discriminerend zijn.

Vrij vertaald betekent dit dat als je als gegadigde/potentiële inschrijver hebt gezien dat er gebreken zijn in de aanbestedingsstukken je onmiddellijk in actie moet komen en als je dat niet doet je recht om dat te doen hebt verspeeld. […]

En (dus) HvJEG 12 februari 2004 in zaak C-230/02 (Grossmann Air Service):

37           Vastgesteld moet worden dat wanneer een persoon geen beroep instelt tegen een besluit van de aanbestedende dienst houdende vaststelling van de specificaties van een oproep tot inschrijving, ofschoon hij zich daardoor gediscrimineerd acht omdat zij hem beletten op zinvolle wijze deel te nemen aan de betrokken aanbestedingsprocedure, en de kennisgeving van het besluit tot gunning van de opdracht afwacht vooraleer deze juist op grond van de discriminerende aard van genoemde specificaties aan te vechten voor de verantwoordelijke instantie, zulks niet beantwoordt aan de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van richtlijn 89/665.

38           Een dergelijke handelwijze belemmert immers de daadwerkelijke toepassing van de communautaire richtlijnen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, omdat zij de instelling van beroepsprocedures, waarvoor de lidstaten ingevolge richtlijn 89/665 moeten zorgen, zonder objectieve reden kan vertragen.

[…]

40           Gelet op hetgeen voorafgaat moet op de eerste en de derde vraag worden geantwoord dat de artikelen 1, lid 3, en 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665 aldus moeten worden uitgelegd dat zij er niet aan in de weg staan dat een persoon, na de gunning van een overheidsopdracht, wordt geacht geen toegang meer te hebben tot de beroepsprocedures als bedoeld in genoemde richtlijn, wanneer deze persoon niet heeft deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure, zulks op grond dat hij wegens gestelde discriminerende specificaties in de aanbestedingsdocumenten, waartegen hij evenwel geen beroep heeft ingesteld vóór de gunning van de opdracht, niet in staat zou zijn geweest de te plaatsen opdracht volledig uit te voeren.

En slechts in laatstgenoemd verband moet het vonnis Rechtbank Oost-Brabant 2 februari 2024, ECLI:NL:RBOBR:2024:384 worden gelezen:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBOBR:2024:384

4.17.       De door Security Professionals gestelde onregelmatigheden in de aanbestedingsprocedure werden door haar geconstateerd in augustus 2023. Partijen hebben daarover vrij uitvoerig gecorrespondeerd. De inschrijving sloot vervolgens op 2 oktober 2023. Security Professionals heeft aangevoerd dat zij heeft afgezien van inschrijving, dat heeft zij dan klaarblijkelijk op enig moment vóór 2 oktober 2023 (14.00 uur) besloten. Gelet hierop waren ruim vóór dit sluitingsmoment de bezwaren bij Security Professionals bekend.

4.18.       Niet in geschil is dat de gemeente op 27 oktober 2023 de gunningsbeslissing naar de betrokken inschrijvers heeft gestuurd. Dat betekent dat op de voet van artikel 2.127 Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw 2012) de opschortende termijn eindigde op 16 november 2024. Nu deze termijn in de aanbestedingsstukken eveneens is aangemerkt als vervaltermijn, eindigde op die datum de termijn waarbinnen Security Professionals een kort geding aanhangig had kunnen maken. Vast staat dat zij dit niet heeft gedaan. Daarbij wordt overwogen dat hoewel de gunningsbeslissing niet expliciet aan Security Professionals bekend is gemaakt, omdat zij uiteindelijk geen inschrijver was, Security Professionals moet worden geacht met de voornoemde termijnen bekend te zijn (geweest), nu de termijnen duidelijk zijn weergegeven in het planningsschema in het beschrijvend document. In dat schema staat bovendien vermeld dat de implementatiedatum voor het voorgenomen project 17 november 2023 is. Security Professionals heeft gelet op het voorgaande ruim na die implementatiedatum pas het kort geding aanhangig gemaakt.

4.19.       Door na te laten tijdig tegen de gunningsbeslissing te ageren heeft Security Professionals haar rechten verwerkt. De voorzieningenrechter merkt hierbij op dat het hier niet een beperkte of twijfelachtige overschrijding van de opschortende termijn betreft, maar dat Security Professionals die termijn ruimschoots heeft overschreden door met name de termijn van de implementatie te overschrijden alvorens zij een kort geding aanhangig heeft gemaakt. Dit terwijl de bezwaren in augustus 2023 al bij Security Professionals bekend waren en het voor de hand ligt dat zij reeds in september 2023 heeft besloten dat die voor haar zodanig waren dat zij daartegen wilde ageren. Gezien de vaste jurisprudentie op dit punt mocht van Security Professionals worden verwacht dat zij ervan op de hoogte was dat het in het belang van de aanbestedende dienst en de andere inschrijvers is dat de aanbesteding met voortvarendheid kan worden afgerond.

4.20.       De slotsom is dan ook dat Security Professionals op grond van het voorgaande in haar vordering die strekt tot intrekking van de aanbestedingsprocedure en opnieuw aanbesteden van de opdracht, niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

Dus geen toepassing van een ‘contractuele vervaltermijn’, want geen inschrijver.

Maar een ‘Grossmannetje’.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/04/de-contractuele-vervaltermijn.html