De ‘vrijwillige transparantie vooraf’ is geen aanbestedingsprocedure.
Elke ondernemer die, als er wel door middel van een oproep tot mededinging aangekondigd zou zijn/worden, mogelijkerwijs aan de aanbestedingsprocedure zou deelnemen omdat hij er belang bij heeft dat zo’n opdracht aan hem wordt gegund, kan ‘bezwaar’ maken (rechtsmiddelen inzetten) tegen de voorgenomen gunning van de betrokken overheidsopdracht.
Bewezen ervaring en/of expertise en/of aanwezige infrastructuur is niet vereist om de voorgenomen gunning van de overheidsopdracht in rechte aan te vechten.
Dat volgt (naar analogie) uit het arrest HvJEU 2 september 2021 in de gevoegde zaken C‑721/19 en C‑722/19 (Sisal):
62 In
dit verband is het niet van belang of de marktdeelnemer al dan niet heeft
deelgenomen aan de oorspronkelijke procedure voor de gunning van de concessie,
mits hij op het moment waarop de concessie moet worden verlengd, kan aantonen
er belang bij te hebben dat hem een dergelijke concessie wordt gegund.
63 In
deze context behoeft deze marktdeelnemer niet te bewijzen dat hij daadwerkelijk
aan deze nieuwe gunningsprocedure zou deelnemen. In dit opzicht volstaat het
dat dit mogelijkerwijs het geval zal zijn (zie in die zin arrest van 5
september 2019, Lombardi, C‑333/18, EU:C:2019:675, punt 29).
64 De
marktdeelnemer die aan deze voorwaarden voldoet, heeft dus in voorkomend geval
het recht om het besluit van de aanbestedende dienst om de concessie ten gunste
van de oorspronkelijke concessiehouder te verlengen, aan te vechten op grond
dat de voorwaarden voor de uitvoering van de oorspronkelijke
concessieovereenkomst bij die gelegenheid zijn gewijzigd. Zoals de
advocaat-generaal in punt 94 van zijn conclusie heeft opgemerkt, moet deze
marktdeelnemer daartoe, om te achterhalen of die veranderingen wezenlijk waren,
een beroep kunnen instellen teneinde dit te laten verifiëren.
Overigens kan een, bijvoorbeeld, niet ervaren ondernemer na de (aankondiging van de) oproep tot mededinging (in het Publicatieblad van de Europese Unie) onderaannemers inzetten of een combinatie vormen om (toch) in te (kunnen) schrijven. Hetgeen ook een reden is, om hem de mogelijkheid van de inzet van rechtsmiddelen niet te (kunnen) onthouden.
Een in de aankondiging van ‘vrijwillige transparantie vooraf’ genoemde termijn (’20 kalenderdagen’) is verder geen ‘contractuele vervaltermijn’, want is niet overeengekomen met (een) ondernemer (s).
En ook een door de aanbestedende dienst in de aankondiging van ‘vrijwillige transparantie vooraf’ bepaald rechtsmiddel (‘kort geding’) is om dezelfde reden niet verbindend voor ondernemers.
De ‘vrijwillige transparantie vooraf’ is (dus) geen aanbestedingsprocedure.
De ‘vrijwillige transparantie vooraf’, mits rechtmatig toegepast door de aanbestedende dienst, voorkomt in het voorkomend geval (slechts) de vernietiging van een aangegane overheidsopdracht (overeenkomst).
Een vordering van een ondernemer (concurrent) gebaseerd op onrechtmatige daad, vanwege onrechtmatig handelen door de aanbestedende dienst, verjaart echter pas door verloop van vijf jaren volgens artikel 3: 310 lid 1 BW:
Een rechtsvordering tot vergoeding van schade of tot
betaling van een bedongen boete verjaart door verloop van vijf jaren na de
aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade of
de opeisbaarheid van de boete als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend
is geworden, en in ieder geval door verloop van twintig jaren na de gebeurtenis
waardoor de schade is veroorzaakt of de boete opeisbaar is geworden.
Lees over ‘vrijwillige transparantie vooraf’ ook:
https://keesvandewater.blogspot.com/2023/07/misbruik-van-bevoegdheid.html
en
Geen opmerkingen:
Een reactie posten