Artikel 43 lid 1 sub c Richtlijn 2014/23/EU luidt als volgt:
Concessies kunnen in overeenstemming met deze
richtlijn zonder een nieuwe concessiegunningsprocedure worden gewijzigd in de volgende
gevallen:
[…]
c) indien
aan elk van de volgende voorwaarden is voldaan:
i) de
behoefte aan wijziging is het gevolg van omstandigheden die een zorgvuldige
aanbestedende dienst of aanbestedende instantie niet kon voorzien;
ii) de
wijziging verandert de algehele aard van de concessie niet;
iii) in
het geval van concessies die door de aanbestedende dienst worden gegund met het
oog op andere dan de in bijlage II bedoelde activiteiten, kan een
waardeverhoging niet meer bedragen dan 50 % van de waarde van de
oorspronkelijke concessie. In het geval van verscheidene achtereenvolgende
wijzigingen geldt deze beperking voor de waarde van elke wijziging.
Achtereenvolgende wijzigingen mogen niet ten doel hebben de richtlijn te
omzeilen.
En in Overweging 76 van Richtlijn 2014/23/EU is onder meer bepaald:
Aanbestedende diensten en aanbestedende instanties
kunnen af te rekenen krijgen met externe omstandigheden die zij niet konden
voorzien bij de gunning van de concessie, met name wanneer de uitvoering van de
concessie zich over een langere termijn uitstrekt. In dit geval is enige
flexibiliteit nodig om de concessie zonder een nieuwe gunningsprocedure aan
deze omstandigheden aan te passen. Het begrip onvoorzienbare omstandigheden
betreft omstandigheden die niet konden worden voorzien ondanks een normaal
zorgvuldige voorbereiding van de aanvankelijke gunning door de aanbestedende
dienst of de aanbestedende instantie, rekening houdend met de beschikbare
middelen, de aard en de kenmerken van het specifieke project, de goede praktijk
in het betrokken gebied en het feit dat er een redelijke verhouding moet zijn
tussen de voor de voorbereiding van de gunning uitgetrokken middelen en de verwachte
waarde ervan. […]
In de jaren 1996 tot en met 1998 heeft Bondsrepubliek Duitsland zonder
voorafgaande aanbestedingsprocedure, met toepassing van (quasi) inbesteden, met
ondernemer Tank & Rast AG, voor de duur van maximaal 40 jaar,
concessieovereenkomsten inzake de exploitatie van verzorgingsplaatsen op
de Duitse federale autosnelwegen gesloten.
Op basis van deze overeenkomsten kan de concessiehouder in het belang
van de weggebruikers op een bedrijfsterrein aanvullende voorzieningen aanleggen
en exploiteren. Het gaat om brandstofpompen, parkeerplaatsen,
horecavoorzieningen en openbare toiletten die 24 uur per dag beschikbaar moeten
zijn.
De ondernemers Autobahn Tank & Rast GmbH en Ostdeutsche
Autobahntankstellen GmbH zijn thans, na een doorlopen privatiseringsproces,
concessiehouders van ongeveer 90% van alle bestaande aanvullende voorzieningen
voornoemd.
Op 28 april 2022 is een aanvulling op alle concessieovereenkomsten
overeengekomen, op grond waarvan de concessiehouders de aanleg, het onderhoud
en de exploitatie van goed functionerende snellaadinfrastructuur op de
betrokken verzorgingsplaatsen van de aanbestedende dienst overnemen, met (ook) de
verplichting om oplaadpunten beschikbaar te stellen.
De aanvulling is door de aanbestedende dienst bekendgemaakt in het
supplement op het Publicatieblad van de
Europese Unie. Volgens de aankondiging was het gerechtvaardigd om af te
zien van een aanbesteding, aangezien de beschikbaarstelling van
snellaadinfrastructuur noodzakelijk was geworden als aanvullende dienst in het
kader van de betrokken concessieovereenkomsten, hetgeen op de datum van de
sluiting ervan niet te voorzien was.
Fastned en Tesla Germany GmbH, die oplaadinfrastructuur voor
elektrische voertuigen exploiteren, zijn het niet eens met de aanvulling
(wijziging) en starten een gerechtelijke procedure die uiteindelijk leidt tot een
verzoek om een prejudiciële beslissing.
Anders dan Fastned en Tesla Germany GmbH menen, bepaalt het arrest
HvJEU 29 april 2025 in zaak C-452/23 (Fastned Deutschland):
https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=298577&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=17032048
57 Dit is echter niet het geval bij een
wijziging als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, die de aanleg, het
onderhoud en de exploitatie van goed functionerende snellaadinfrastructuur op
de betrokken verzorgingsplaatsen betreft-- en dus geen betrekking heeft op het
feit dat de concessiehouder in 1998 zijn hoedanigheid van inhouse-entiteit
heeft verloren, maar op het voorwerp van de concessie - en die dus niet onder
artikel 43, lid 1, onder d), van richtlijn 2014/23 valt.
58 Eveneens
in verband met de context van artikel 43, lid 1, onder c), van richtlijn
2014/23, is het juist dat concessies volgens de aanhef van dit lid 1 „in
overeenstemming met deze richtlijn zonder een nieuwe
concessiegunningsprocedure” kunnen worden gewijzigd. Uit deze aanhef kan echter
niet worden afgeleid dat artikel 43 van deze richtlijn uitsluitend van
toepassing is op wijzigingen van concessies die aanvankelijk in overeenstemming
met deze richtlijn zijn gegund. Overeenkomstig de in de punten 49 en 50 van het
onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak kunnen wijzigingen die
in een concessie worden aangebracht na de omzettingstermijn van richtlijn
2014/23 immers binnen de werkingssfeer van dat artikel 43 vallen, ook al is
deze richtlijn krachtens artikel 54, tweede alinea, ervan niet van toepassing
op concessies die zijn aanbesteed of gegund vóór 17 april 2014, en dus buiten
een gunningsprocedure die in overeenstemming is met die richtlijn. Die aanhef
heeft dus enkel tot doel om voor te schrijven dat een wijziging van een
concessie die niet onder een van de in artikel 43 genoemde gevallen valt, wordt
doorgevoerd na een gunningsprocedure die aan die richtlijn voldoet.
59 Wat
ten derde de doelstelling betreft van artikel 43, lid 1, onder c), van
richtlijn 2014/23, blijkt uit overweging 76 dat deze bepaling ertoe strekt de
aanbestedende diensten enige flexibiliteit te geven om een lopende concessie te
kunnen aanpassen aan externe omstandigheden die zij niet konden voorzien bij de
gunning van deze concessie, met name wanneer de uitvoering van de concessie
zich over een langere termijn uitstrekt. Wanneer gevallen waarin een concessie
aanvankelijk aan een inhouse-entiteit is gegund en de concessiehouder op de
datum van wijziging van het voorwerp van die concessie deze hoedanigheid niet
langer heeft van de werkingssfeer van die bepaling worden uitgesloten, zou de
mogelijkheid om die flexibiliteit uit te oefenen worden beperkt om een reden
die noch uit de bewoordingen noch uit de context van die bepaling blijkt en die
in deze omstandigheden niet kan worden geacht de wil van de Uniewetgever weer te
geven.
60 Uit
een en ander volgt dat artikel 43, lid 1, onder c), van richtlijn 2014/23 aldus
moet worden uitgelegd dat een concessie zonder een nieuwe gunningsprocedure kan
worden gewijzigd indien aan de voorwaarden van die bepaling is voldaan, zelfs
wanneer deze concessie aanvankelijk zonder openbare aanbesteding aan een
inhouse-entiteit is gegund en de wijziging van het voorwerp ervan plaatsvindt
op een datum waarop de concessiehouder niet langer een inhouse-entiteit is.
Voor de praktijk is verder van belang, hoe (de) ‘behoefte aan wijziging’ uit artikel 43 lid 1 sub c onder i Richtlijn
2014/23/EU, zie daartoe ook artikel 2a.53 jo. artikel
2.163e Aanbestedingswet 2012, moet worden uitgelegd:
73 In
dat verband moet met betrekking tot de eerste van deze voorwaarden worden
verduidelijkt dat er, anders dan de verwijzende rechter lijkt te oordelen, niet
van kan worden uitgegaan dat de concessie een wijziging „behoeft” op de enkele
grond dat de contractuele bepalingen ervan de situatie die voortvloeit uit
onvoorzienbare omstandigheden niet dekken.
74 Zoals
immers blijkt uit de eerste twee volzinnen van overweging 76 van richtlijn
2014/23, beoogt de flexibiliteit die artikel 43, lid 1, onder c), van deze
richtlijn de aanbestedende diensten biedt, de exploitatie van de
oorspronkelijke concessie en dus de correcte uitvoering van de daaruit
voortvloeiende verplichtingen te waarborgen.
75 Om
ervan uit te kunnen gaan dat een concessie een wijziging „behoeft” als gevolg
van onvoorzienbare omstandigheden, moeten deze omstandigheden dus ook nog
vereisen dat de oorspronkelijke concessie wordt aangepast om te waarborgen dat
de correcte uitvoering van de daaruit voortvloeiende verplichtingen kan worden
voortgezet.
76 Bovendien
kan, zoals in punt 72 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht,
een wijziging van het voorwerp van de oorspronkelijke concessie wegens
onvoorziene omstandigheden niet worden gerechtvaardigd op grond van artikel 43,
lid 1, onder c), van richtlijn 2014/23 wanneer zij de algehele aard van deze
concessie wijzigt. Zoals blijkt uit overweging76 van deze richtlijn, is dit met
name het geval wanneer de uit te voeren werken of de te verrichten diensten
worden vervangen door iets anders of wanneer het soort concessie fundamenteel
wordt veranderd.
77 Hieruit
volgt dat artikel 43, lid 1, onder c), van richtlijn 2014/23 een wijziging
toestaat die betrekking heeft op de uitbreiding van het voorwerp van de
oorspronkelijke concessie voor zover, ten eerste, deze concessie die wijziging
wegens omstandigheden die bij de gunning ervan onvoorzienbaar waren „behoeft”
om de correcte uitvoering van de uit die concessie voortvloeiende
verplichtingen te waarborgen en, ten tweede, de werken of de diensten waarop
deze uitbreiding betrekking heeft, gelet op hun omvang of hun specifieke
kenmerken ten aanzien van de werken of diensten waarop diezelfde concessie
betrekking heeft, de algehele aard van laatstgenoemde concessie niet
veranderen.
Het is aan de verwijzende (Duitse) rechter om een en ander concreet na
te gaan.
Ik ben benieuwd wat de concrete inhoud van de betreffende concessieovereenkomsten
is.
Het lijkt me niet ondenkbaar, dat de aanleg, het onderhoud en de
exploitatie en beschikbaarstelling van goed functionerende
snellaadinfrastructuur in het belang van de weggebruikers van de Duitse federale
autosnelwegen is, en daarmee ook tot een correcte uitvoering van zelfs een ‘jaren
90 overeenkomst’ behoort.
En qua algemene aard verschillen elektriciteit en bijvoorbeeld benzine
als (een vorm van) ‘brandstof’ wellicht niet veel.
