Louter formeel voldoen

Het recht van een ondernemer (inschrijver) om een beroep op een derde te doen, is wettelijk beperkt tot de (twee) geschiktheidseisen met betrekking tot de ‘economische en financiële draagkracht’ en de ‘technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid’.

Zie daartoe artikel 63 Richtlijn 2014/24/EU en de artikelen 2.92 en 2.94 Aanbestedingswet 2012.

Deze Blog:

https://keesvandewater.blogspot.com/2023/12/geen-beroep-op-een-derde-mogelijk.html

En ook HvJEU 3 juni 2021 in zaak C‑210/20 (Rad Service e.a.):

30           In dit verband zij eraan herinnerd dat een ondernemer volgens artikel 63, lid 1, van richtlijn 2014/24 het recht heeft om voor een bepaalde opdracht een beroep te doen op de draagkracht van andere entiteiten, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die entiteiten, om te voldoen aan de in artikel 58, lid 3, van die richtlijn bedoelde criteria inzake economische en financiële draagkracht en de in artikel 58, lid 4, ervan bedoelde criteria inzake technische en beroepsbekwaamheid (zie in die zin arresten van 10 oktober 2013, Swm Costruzioni 2 en Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:646, punten 29 en 33; 7 april 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, punten 33, 35, 39, 49 en 51, en 2 juni 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, punt 25).

Stel, dat een aanbestedende dienst, naar analogie met de geschiktheidseisen met betrekking tot de ‘economische en financiële draagkracht’ en de ‘technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid’, in de aanbestedingsstukken een ondernemer (inschrijver) wel het recht geeft om in verband met de in artikel 62 Richtlijn 2014/24/EU genoemde ‘Kwaliteitsnormen en normen inzake milieubeheer’, zie ook de artikelen 2.96 en 2.97 Aanbestedingswet 2012, denk aan ISO en/of VCA certificeringen, een beroep op een derde te doen.

Dan moet de aanbestedende dienst niet alleen, eveneens naar analogie, rekening houden met HvJEU 7 april 2016 in zaak C-324/14 (Partner Apelski Dariusz):

37           Evenwel moet in de eerste plaats worden benadrukt dat de inschrijver weliswaar vrij is om banden aan te knopen met de entiteiten op de draagkracht waarvan hij zich beroept en de juridische aard van die banden te kiezen, maar moet aantonen dat hij werkelijk beschikt over de niet aan hemzelf toebehorende middelen van die entiteiten die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van een bepaalde opdracht (zie in die zin arrest van 2 december 1999, Holst Italia, C‑176/98, EU:C:1999:593, punt 29 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

38           Derhalve kan een inschrijver zich volgens de artikelen 47, lid 2, en 48, lid 3, van richtlijn 2004/18 niet beroepen op de draagkracht van andere entiteiten om louter formeel te voldoen aan de door de aanbestedende dienst gestelde voorwaarden.

Maar ook met het niet denkbeeldige risico, dat (uiteindelijk) een niet geschikte ondernemer, meer concreet, de derde waarop een beroep wordt gedaan door de inschrijver, de opdracht, of een (groot) deel daarvan, gaat uitvoeren.

Dat is namelijk bijvoorbeeld het geval wanneer die derde niet voldoet aan de in de aanbestedingsprocedure van toepassing verklaarde minimum eisen inzake de ‘technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid’. Hij/zij heeft bijvoorbeeld geen relevante (uitvoerings-) ervaring.

Dat laatste kan, wat mij betreft, niet de bedoeling zijn. Op die derde mogen bijvoorbeeld ook geen in de aanbestedingsprocedure geldende uitsluitingsgronden van toepassing zijn.

Ik denk dus, dat het noodzakelijk en mogelijk is voor de aanbestedende dienst om te controleren, of de betreffende derde, voor zijn/haar deel van de opdracht, voldoet aan de in de aanbestedingsprocedure van toepassing zijnde geschiktheidseisen met betrekking tot de ‘economische en financiële draagkracht’ en de ‘technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid’.

Bijvoorbeeld, in het voorkomend geval, een controle of de derde relevant verzekerd is, en ook de vereiste ervaring heeft om (zijn/haar deel van) de opdracht adequaat uit te voeren.

Bij gebreke waarvan uitsluiting moet volgen. Bijvoorbeeld in verband met de inkoopbehoefte van de aanbestedende dienst en/of het niet te aanvaarden risico op/van een niet juiste uitvoering van de overheidsopdracht.

Louter formeel voldoen is immers niet de bedoeling. En moet dus worden voorkomen.