Tenderkostenvergoeding

Artikel 1.10 leden 1 en 2 sub g Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

1.            Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf stelt bij de voorbereiding van en het tot stand brengen van een overheidsopdracht, een speciale-sectoropdracht of een concessieopdracht of het uitschrijven van een prijsvraag uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en de inschrijvingen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.

2.            Bij de toepassing van het eerste lid slaat de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf, voor zover van toepassing, in ieder geval acht op:

[…]

g.             een vergoeding voor hoge kosten van een inschrijving;

Zie ook artikel 1.13 leden 1 en 2 sub g Aanbestedingswet 2012.

In de praktijk wordt de ‘winnaar’ van de aanbestedingsprocedure doorgaans uitgesloten van (het ontvangen van) een ‘tenderkostenvergoeding’.

Zie bijvoorbeeld ook het vonnis Rechtbank Midden-Nederland 29 april 2025, ECLI:NL:RBMNE:2025:2168:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2025:2168

4.26.       [eiseres] stelt dat zij vanwege de omvang van de Opdracht en de door de Provincie gekozen contractvorm is geconfronteerd met hoge inschrijfkosten. Van een reguliere aanbesteding die een normale inspanning vergt op basis van de laagste prijs is volgens haar geen sprake, nu zij bij inschrijving een plan van aanpak, een planning en een risico-inventarisatie met mitigerende maatregelen moest opstellen. [eiseres] stelt dat de aanbesteding buiten haar invloedssfeer is ingetrokken, althans dat de Provincie laattijdig is teruggekomen op haar eerdere beslissing dat [eiseres] aan de geschiktheidseisen voldeed. [eiseres] is daarom van mening dat zij op grond van artikel 1.10 lid 2 sub g Aw, Voorschrift 3.8 Gids Proportionaliteit alsmede op grond van hoofdstuk 6 van de Handreiking Tenderkostenvergoeding (hierna: Handreiking) aansprak kan maken op een vergoeding van haar inschrijfkosten.

4.27.       In dit verband heeft de Provincie gewezen op hetgeen in paragraaf 3.1 onder 2 van de Aanbestedingsleidraad is opgenomen. Daarin staat ondernemers geen aanspraak kunnen maken op vergoeding van kosten die zijn gemaakt in het kader van de aanbestedingsprocedure. De stelling van de Provincie dat [eiseres] bij inschrijving volledig en onvoorwaardelijk heeft ingestemd met de in de Aanbestedingsleidraad opgenomen voorwaarden en zij daarom alleen al op basis van het bepaalde in de hiervoor genoemde paragraaf 3.1 de inschrijfkosten van [eiseres] niet hoeft te vergoeden, gaat niet op. Op grond van artikel 1.10 Aw geldt immers dat de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf bij de voorbereiding en het tot stand brengen van een opdracht het proportionaliteitsbeginsel in acht moet nemen. Dit beginsel is verder uitgewerkt in de Gids Proportionaliteit. Lid 2 van artikel 1.10 Aw geeft een niet uitputtende lijst van aspecten van een aanbesteding waarbij door de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf het proportionaliteitsbeginsel in acht genomen moet worden. Onder sub g is een vergoeding van de hoge kosten van inschrijving vermeld. In Voorschrift 3.8B Gids Proportionaliteit is vervolgens bepaald dat het disproportioneel is om op voorhand in alle gevallen in de aanbestedingsstukken een vergoeding van inschrijfkosten uit te sluiten indien de aanbesteding wordt ingetrokken. Het Voorschrift vermeldt echter ook dat bij terugtrekking van een aanbesteding dit niet altijd betekent dat sprake dient te zijn van een vergoeding. Een eventuele kostenvergoeding bij een ingetrokken aanbesteding is onder meer afhankelijk van de aard van de aanbesteding, de kosten die gemaakt zijn en de omstandigheden waaronder de intrekking heeft plaatsgevonden. Bij de intrekkingsomstandigheden is onder andere van belang wanneer en waarom de intrekking plaatsvindt.

4.28.       Naast de wettelijke regels over inschrijfkosten in de aanbestedingswet en de Gids Proportionaliteit, is de Handreiking, waar [eiseres] zich in dit kader ook op beroept, bedoeld als hulpmiddel voor aanbestedende diensten bij het opstellen van een tenderkostenregeling. In hoofdstuk 6 van de Handreiking wordt bevestigd dat toekenning van een tenderkostenvergoeding een proportionaliteitsvraagstuk is. Naast de wettelijke grondslagen spelen de in hoofdstuk 6 van de Handreiking genoemde zestal aspecten een rol bij de praktische afwegingen met betrekking tot het al dan niet toekennen van een tenderkostenvergoeding. Onder punt 3 is opgenomen: “Alleen vergoeding voor geldige inschrijvingen: er wordt alleen een tenderkostenvergoeding toegekend aan geldige inschrijvers, met uitzondering van de winnaar. De winnaar wordt geacht de tenderkosten in zijn inschrijving te hebben opgenomen.”

Of pagina 64 van de Gids Proportionaliteit (1 januari 2022):

“Na gunning ontvangen de 4 bureaus die de opdracht niet gegund hebben gekregen een redelijke vergoeding voor hun inspanning met betrekking tot de visiepresentatie.”

De in het vonnis voornoemd genoemde Handreiking (oktober 2018) staat (nog steeds) op Pianoo.nl:

https://www.pianoo.nl/nl/document/16140/handreiking-tenderkostenvergoeding

En maakt op pagina 10 inderdaad melding van:

“Alleen vergoeding voor geldige inschrijvingen: er wordt alleen een tenderkostenvergoeding toegekend aan geldige inschrijvers, met uitzondering van de winnaar. De winnaar wordt geacht de tenderkosten in zijn inschrijving te hebben opgenomen”

Hoewel het in essentie niet gaat over ‘wordt geacht de tenderkosten in zijn inschrijving te hebben opgenomen’, want dat geldt ook voor de ‘niet-winnaars’, is er geen sprake van schending van het ‘aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel’.

De (hoge) tenderkosten van de winnaar worden immers, in geval van een verantwoorde inschrijving, vergoed door de aanbestedende dienst tijdens de uitvoering van de, als gevolg van de aanbestedingsprocedure, gegunde overeenkomst.

En daarmee wordt (dan) in het voorkomend geval voldaan (‘een vergoeding’) aan het bepaalde in onder meer artikel 1.10 lid 2 sub g Aanbestedingswet 2012.

Heeft de winnaar een, qua (beter) door te berekenen kosten, onverantwoorde inschrijving gedaan, dan is dat voor zijn eigen rekening en risico. Dat heeft alsdan niets van doen met het ‘aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel’.

Dat ‘tenderkosten’ in de mededinging (concurrentie) worden betrokken is verder ook niet vreemd, want dat is namelijk bijvoorbeeld ook aan de orde bij ‘algemene kosten’ (‘AK’) die onderdeel van de inschrijving (zouden moeten) uitmaken.

Het vonnis voornoemd kende overigens geen ‘winnaar’.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/12/het-aanbestedingsrechtelijke.html