Artikel 2.163g lid 3 sub a Aanbestedingswet
2012 luidt als volgt:
Een wijziging van een overheidsopdracht is in ieder
geval wezenlijk indien:
a. de
wijziging voorziet in voorwaarden die, als zij deel van de oorspronkelijke
aanbestedingsprocedure hadden uitgemaakt, de toelating van andere dan de
oorspronkelijk geselecteerde gegadigden of de gunning van de overheidsopdracht
aan een andere inschrijver mogelijk zouden hebben gemaakt of bijkomende
deelnemers aan de aanbestedingsprocedure zouden hebben aangetrokken
Zo’n ‘wezenlijke wijziging’ vereist dan ook een ‘rectificatie’. Zie daartoe artikel 2.67 Aanbestedingswet 2012:
1. De
aanbestedende dienst kan een rectificatie van een eerder gedane aankondiging
bekendmaken.
2. De
bekendmaking van de rectificatie geschiedt langs elektronische weg met
gebruikmaking van het elektronische systeem voor aanbestedingen.
3. De
aanbestedende dienst gebruikt voor de bekendmaking van de rectificatie het
daartoe door middel van het elektronische systeem voor aanbestedingen
beschikbaar gestelde formulier.
En artikel 4.14 lid 1 sub h Aanbestedingswet 2012:
Onze Minister stelt door middel van het elektronische
systeem van aanbesteden de door de Europese Commissie met inachtneming van
artikel 33, eerste lid, van richtlijn 2014/23/EU, de artikelen 51, eerste lid,
75, derde lid, en 79, derde lid, van richtlijn 2014/24/EU en artikel 71, eerste
lid, van richtlijn 2014/25/EU vastgestelde formulieren beschikbaar voor:
[…]
h. rectificatie
van een aankondiging;
[…]
Zo wordt de ‘gehele markt’ dan (dus) op de hoogte gebracht van de betreffende wezenlijke wijziging van de (eerder aangekondigde) opdracht, en kan men (opnieuw) besluiten, om wel of niet in te schrijven.
Het niet rectificeren van een wezenlijke wijziging betekent een risico voor de aanbestedingsprocedure, zo blijkt uit het vonnis Rechtbank Rotterdam 16 juli 2025, ECLI:NL:RBROT:2025:8940:
https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBROT:2025:8940
3.7. In
het Programma van Eisen van de Opdracht staat onder meer dat de maximale
beschikbare breedte vijftien meter bedraagt (gemeten vanaf de kade). River
Roots c.s. heeft onweersproken gesteld dat deze eis - op zichzelf en in
combinatie met de overige eisen - een beperkende factor is, in die zin dat maar
weinig schepen voldoen aan de combinatie van eisen. Dit brengt mee dat een
verruiming van de breedte-eis wezenlijk is, zoals bedoeld in artikel 2.163g lid
3 sub a van de Aanbestedingswet 2012. Aannemelijk is dat meer marktpartijen aan
de combinatie van eisen kunnen voldoen, en om die reden in de Opdracht
geïnteresseerd zouden zijn geweest, als van meet af aan een ruimere breedte-eis
was gehanteerd. Het standpunt van de Gemeente dat geen sprake is van een wezenlijke
wijziging volgt de voorzieningenrechter dus niet.
3.8. De
Gemeente erkent in de conclusie van antwoord (randnummer 31) dat de breedte-eis
in de loop van de aanbestedingsprocedure is verruimd. Rijkswaterstaat had de
Gemeente laten weten dat de breedte-eis tot dertig meter kan worden verruimd.
De Gemeente heeft daarover via TenderNed een bericht gestuurd dat alleen de
partijen heeft bereikt die de Opdracht door middel van een button op TenderNed
hadden toegevoegd aan “Mijn Aanbestedingen” en/of door middel van een button op
TenderNed hadden aangegeven op de hoogte te willen worden gehouden over de
Opdracht. Hiervoor is al overwogen, dat de Gemeente hiermee de voorwaarden van
de Opdracht wezenlijk heeft gewijzigd.
3.9. De
wijziging van de breedte-eis is niet gecommuniceerd aan alle potentiële
geïnteresseerden in de Opdracht. Partijen die niet (één van) de in 3.8.
bedoelde buttons hadden aangeklikt, hebben het bericht niet ontvangen. Dat
geldt ook voor partijen die wél de aanbestedingsstukken hebben gedownload, en
aanvankelijk (mogelijk) geïnteresseerd waren in de Opdracht. Vast staat dat dit
downloaden mogelijk is zonder te hoeven inloggen op TenderNed en zonder enige
andere handeling te hoeven verrichten.
3.10. Le
Formidable heeft onweersproken gesteld dat zij de aanbestedingsdocumenten heeft
gedownload. Daarmee kwalificeert zij als een potentiële geïnteresseerde, zoals
ook de Gemeente en Slaapschepen erkennen. Als zodanig had zij op de hoogte
moeten worden gesteld van een wezenlijke wijziging in de voorwaarden van de
Opdracht en dat is niet gebeurd. Daarom is sprake van een schending van het
gelijkheids- en transparantiebeginsel. De Gemeente had de wijziging van de
breedte-eis moeten communiceren via bijvoorbeeld een rectificatie of het
antwoord op vraag 26 van de tweede Nota van Inlichtingen, zodat de wijziging
voor alle potentiële betrokkenen kenbaar was geweest.
3.11. Aan
het voorgaande doet niet af dat dat uiteindelijk Rijkswaterstaat beslist over
de maximale breedte van de opvanglocatie. Relevant en voor alle potentiële
geïnteresseerden van wezenlijk belang was dat Rijkswaterstaat de Gemeente had
bericht dat de breedte-eis tot dertig meter kon worden verruimd. Het standpunt
van Slaapschepen dat het in deze sector gemeengoed is dat de afmetingen kunnen
wijzigen, leidt niet tot een ander oordeel. Ook als in aanbestedingen op deze
markt steevast vragen worden gesteld over de afmetingen, rust op de
aanbestedende dienst (in dit geval: de Gemeente) de verplichting om in haar
antwoorden op die vragen alle informatie te verstrekken die van wezenlijk
belang is voor potentiële geïnteresseerden. Le Formidable kon in dit geval uit
de antwoorden van de Gemeente op de eerste en tweede Nota van Inlichtingen -
welke antwoorden neerkomen op een uitdrukkelijke afwijzing van het verzoek om
(in het Programma van Eisen) de breedte-eis te heroverwegen of verruimen - niet
afleiden dat de breedte-eis was verruimd en om die reden is het gelijkheids- en
transparantiebeginsel geschonden. In deze situatie kan het in het midden blijven
of het bericht van de Gemeente op TenderNed over de verruiming van de
breedte-eis voldoende duidelijk en ondubbelzinnig was, zoals de Gemeente en
Slaapschepen stellen en River Roots c.s. bestrijden.
3.12. Omdat
sprake is van een schending van het gelijkheids- en transparantiebeginsel,
bevat de aanbestedingsprocedure een fundamenteel gebrek. Dat gebrek kan alleen
worden hersteld door de Gemeente te verplichten om tot heraanbesteding over te
gaan, als zij de Opdracht alsnog wil gunnen. Dat de Gemeente daardoor mogelijk
onrechtmatig moet handelen door een overbruggingsovereenkomst te sluiten met de
huidige en dat potentiële geïnteresseerden in de Opdracht in het geval van een
heraanbesteding de prijs van de inschrijving van Slaapschepen kunnen uitrekenen
(wat River Roots c.s. overigens betwisten), kan er niet toe leiden dat de
vorderingen van River Roots c.s. worden afgewezen. Een belangenafweging is bij
een fundamenteel gebrek namelijk alleen in uitzonderlijke situaties aan de
orde, maar daarvan is hier geen sprake.
Of zo’n wezenlijke wijziging (slechts) middels de nota van inlichtingen kan plaats vinden, zoals de voorzieningenrechter in r.o. 3.10 van het vonnis noemt, zal afhangen van een interpretatie van het arrest HvJEU 5 april 2017 in zaak C-298/15 (Borta):
73 Het
moet deze dienst ook zijn toegestaan om bepaalde wijzigingen aan het bestek aan
te brengen, met name wat de voorwaarden en de modaliteiten voor het combineren
van de beroepsbekwaamheid betreft, mits de beginselen van non-discriminatie en
gelijke behandeling en de transparantieverplichting worden geëerbiedigd.
74 Dit
vereiste betekent, ten eerste, dat de betrokken wijzigingen weliswaar
aanzienlijk mogen zijn, maar niet dermate wezenlijk dat zij potentiële
inschrijvers zouden hebben aangetrokken die zonder deze wijzigingen geen
offerte zouden kunnen indienen. Dit zou met name het geval kunnen zijn wanneer
de aard van de opdracht als gevolg van de wijzigingen gevoelig verschilt van de
aanvankelijk omschreven opdracht.
75 Ten
tweede impliceert dit vereiste dat deze wijzigingen passend worden
bekendgemaakt, zodat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende
potentiële inschrijvers daarvan in dezelfde omstandigheden en op hetzelfde
moment kennis kunnen nemen.
76 Ten
derde veronderstelt dit vereiste bovendien dat die wijzigingen vóór de
indiening van de offertes door de inschrijvers worden aangebracht, en voorts
dat de termijn voor de indiening van deze inschrijvingen wordt verlengd wanneer
het om aanzienlijke wijzigingen gaat, dat de duur van deze verlenging
afhankelijk is van het belang van deze wijzigingen, en dat deze duur volstaat om
de belangstellende ondernemers toe te staan hun inschrijving dientengevolge aan
te passen.
Ik denk (toch), zie r.o. 74 van Borta voornoemd, dat in dit geval, bij een wezenlijke wijziging in de zin van artikel 2.163g lid 3 sub a Aanbestedingswet 2012, een rectificatie van de aankondiging (eerder) aangewezen is.
Lees ook:
https://keesvandewater.blogspot.com/2024/12/het-aanbestedingsrechtelijke.html
en
https://keesvandewater.blogspot.com/2017/04/wijzigingen-van-het-bestek-borta.html
Geen opmerkingen:
Een reactie posten