(G) Een doorkruising van de beoordelingsmarge

Artikel 2.76 lid 1 Aanbestedingswet 2012 bepaalt onder meer:

Een aanbestedende dienst formuleert de technische specificaties:

[…]

b.            in termen van prestatie-eisen en functionele eisen, die milieukenmerken kunnen bevatten, waarbij de eisen zodanig nauwkeurig zijn bepaald dat de inschrijvers het voorwerp van de overheidsopdracht kunnen bepalen en de aanbestedende dienst de overheidsopdracht kan gunnen,

[…]

R.o. 4.15 van Rechtbank Oost-Brabant 28 mei 2025, ECLI:NL:RBOBR:2025:3405:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBOBR:2025:3405

De voorzieningenrechter stelt voorop dat het in beginsel getuigt van een zorgvuldige aanpak door de Gemeente dat zij zich bij het opstellen van haar eisenpakket laat adviseren door een onafhankelijke deskundige. Dat neemt niet weg dat de Gemeente voldoende kritisch moet beoordelen of de eisen die de door haar ingeschakelde deskundige stelt wel voldoen aan de aanbestedingsrechtelijke vereisten, zoals die van proportionaliteit. De discussie ontstaat dan tussen partijen in deze zaak waarop de eis van maximaal drie LED-modules per armatuur is gebaseerd, ter onderbouwing van de (dis)proportionaliteit.

De Gemeente stelt daarop meer concreet dat een vast frame met maximaal drie LED-modules een aantal (technische) voordelen heeft ten opzichte van een zogenaamd multispot-ontwerp waarbij de modules afzonderlijk kunnen worden gesteld. Die voordelen bestaan er volgens de Gemeente uit dat:

 

-              bij een vast frame met maximaal drie LED-modules sprake is van een stabielere montage omdat wind en resonantie daar minder invloed op heeft dan op een multispot-ontwerp;

-              de LED-modules eenvoudiger te vervangen zijn bij een vast frame omdat ze daarin vast gepositioneerd zijn;

-              sprake is van minder lichthinder door onnuttig omhoog stralend licht bij een vast frame met maximaal drie LED-modules.

-              de lichtverdeling gelijkmatiger is bij een vast frame met maximaal drie LED-modules

-              meer duidelijkheid bestaat over het geprojecteerde oppervlak in relatie tot sterkteberekeningen en windmastbelasting en

-              de kans op storingshinder bij een vast frame met maximaal drie LED-modules kleiner is.

 

Veiligheid, lichtopbrengst en het voorkomen van lichthinder zijn op zichzelf gerechtvaardigde redenen om tot eisen te komen. Voor deze argumenten geldt in het kader van de vorderingen echter het volgende. Nog daargelaten dat Lumosa c.s. de juistheid van voornoemde stellingen gemotiveerd heeft weersproken, onder meer via verklaringen van de door haar ingeschakelde deskundige de heer [C] , geldt dat de Gemeente naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt dat die voordelen enkel kunnen worden behaald met niet meer dan drie LED-modules. Uit de opsomming hierboven blijkt allereerst dat de Gemeente de focus legt op een vast frame, waaraan steeds wordt toegevoegd ‘met niet meer dan drie LED-modules’. In haar nadere uitwerking van de technische voordelen heeft de Gemeente (onder meer) gewezen op stabiele montage, niet hoeven narichten bij vervanging, voorkomen van lichthinderproblemen vanwege een frame-ontwerp, gelijkmatige lichtverdeling en hinder bij lichtuitval. Bij dit alles wordt de vergelijking gemaakt tussen wat wordt genoemd een frame-ontwerp en een multispot-ontwerp. Op die eis zijn de vorderingen van Lumosa c.s. echter niet gericht. Slechts één argument ziet uiteindelijk specifiek op de drie LED-modules, namelijk in de pleitnota: “Overigens is de keuze van de Gemeente om uit te gaan van maximaal drie LED-modules in één en hetzelfde frame (en dus niet bijvoorbeeld maximaal 4)gebaseerd op ervaringen uit de praktijk. Een groter oppervlak vullen met LED-modules, leidt tot het sneller moeten vervangen van lichtmasten bij ombouw door de hogere lichtmastbelasting.” Toegelicht is dat dit kennelijk ziet op (enigszins) belasting door gewicht en (grotendeels) op belasting door windvang. In dat kader geldt dat Lumosa c.s. daar onweersproken tegenover heeft gesteld dat een groter aantal LED-modules niet automatisch een groter oppervlak - en dus meer windvang - betekent of een groter gewicht. Daar lijkt de Gemeente in de toelichting op haar stellingen zoals hiervoor toegelicht wel van uit te gaan. Lumosa c.s. wijst er in dat kader onder meer op dat haar frame met acht LED-modules bijvoorbeeld kleiner en lichter is dan de module van Signify met drie LED-modules.

Tot slot blijkt dan uit de toelichting van de Gemeente dat de eis niet per definitie noodzakelijk is, maar dat deze is gebaseerd op de vermelding door de heer [B] dat drie modules wel genoeg is. De Gemeente schijft in dat kader in randnummer 33 van haar pleitnota: “Met andere woorden: toepassing van vier of meer LED-modules in één frame is niet noodzakelijk”. Dit impliceert dat ook de Gemeente niet uitsluit dat (ook) frames met vier of meer LED-modules aan de gewenste functionaliteits- en kwaliteitseisen kunnen voldoen, maar zij is er van uit gegaan dat dit niet per definitie noodzakelijk is. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is alleen daarmee onvoldoende aannemelijk geworden dat het stellen van de specifieke, technische eis van maximaal drie LED-modules in dit verband proportioneel is. Dit geldt mede gelet op voornoemde stellingen omtrent de mogelijkheden voor de verschillende leveranciers. Niet valt in te zien dat de Gemeente gelet op al die omstandigheden haar kennelijk advies van de heer [B] voorop kon stellen en rechtmatig kon komen tot een zeer specifieke technische omschrijving. Indien de Gemeente daarmee een bepaalde minimale lichtopbrengst of een maximale (wind)belasting van de reeds bestaande lichtmasten wil bereiken, dan vertaalt zich dat op voorhand in het stellen van functionele eisen aan bijvoorbeeld het (maximale) gewicht van de armaturen, de windvang en de lichtopbrengst. Om welke redenen de specifieke technische omschrijving hier doelmatiger zou zijn, is onvoldoende gebleken. De Gemeente heeft ook onvoldoende aannemelijk gemaakt dat dit niet van haar gevergd kan worden, bijvoorbeeld omdat het functioneel beschrijven voor de Gemeente onevenredig veel werk zou opleveren, nu de eisen in die vorm (ook) reeds lijken terug te komen in de overgelegde documenten in deze procedure, zoals lichtsterkte, NEN-normering en windtunneltesten.

Leidt echter tot:

4.18.       Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is een gebod aan de Gemeente om de technische specificaties in een nieuwe aanbesteding functioneel te beschrijven ook toewijsbaar. De voorzieningenrechter ziet geen bezwaar in het argument dat de voorzieningenrechter daarmee te zeer op de stoel van de Gemeente als aanbestedende dienst zou gaan zitten, noch is sprake van een doorkruising van de beoordelingsmarge die de Gemeente op grond van artikel 2.76 Aw heeft. De voorzieningenrechter laat het invullen van de functionele beschrijving namelijk volledig aan de Gemeente over. […]

Meerwaarde

Als je, als aanbestedende dienst (OMWB), in jouw, tot de aanbestedingsstukken behorende, Aanbestedingsleidraad hebt staan:

“De OMWB ontwikkelt op termijn een data portaal om de ontsluiting van de verschillende data te structureren. We hebben daar nog geen concreet beeld van en daarom valt het buiten de scope van deze aanbesteding.”

Dan moet je bij twee (subsub-) gunningscriteria niet in de gunningsbeslissing opnemen:

“Een dataportaal wordt niet uitgevraagd maar zit wel in de aanbesteding. Dit biedt zeker toe te passen meerwaarde.”

“Het dataportaal is een meerwaarde.”

Want een ‘dataportaal’ past klaarblijkelijk, gelet op de Aanbestedingsleidraad, (nog) niet bij jouw concrete inkoopbehoefte en de door jou, met de aanbestedingsprocedure, beoogde overeenkomst.

Een bij inschrijving aangeboden ‘dataportaal’ zou daarmee dus ook een, in de zin van artikel 6: 217 lid 1 BW, niet te aanvaarden aanbod (kunnen) zijn.

En je handelt verder ook in strijd met het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers en de daaruit voortvloeiende (transparantie-) plicht om je aan jouw eigen spelregels in de aanbestedingsprocedure te (moeten) houden.

Zie Rechtbank Zeeland-West-Brabant 7 mei 2025, ECLI:NL:RBZWB:2025:3334:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBZWB:2025:3334

6.5.         Vooropgesteld wordt dat de aanbestedende dienst het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers moet respecteren en dat dit beginsel tot transparantie verplicht, zodat de naleving ervan kan worden gecontroleerd (vgl. HvJ EU 29 april 2004, zaak C-496/99 Succhi di Frutta). Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers strekt ertoe de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantiebeginsel strekt in samenhang daarmee ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, zodat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en deze op dezelfde wijze kunnen interpreteren en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt met zich dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt, zoals de selectiecriteria.

6.6.         In paragraaf 2.5.2 van de Aanbestedingsleidraad is bepaald dat het dataportaal buiten de scope van deze aanbesteding valt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is deze bepaling voldoende helder en transparant: hieruit blijkt duidelijk dat het dataportaal buiten het bereik van de aanbesteding valt. De OMWB stelt terecht dat dit niet betekent dat een inschrijving waarin wel een dataportaal wordt aangeboden ongeldig moet worden verklaard, omdat deze sanctie niet in de Aanbestedingsleidraad is gesteld. Het buiten de scope van de aanbesteding plaatsen van het dataportaal betekent naar het oordeel van de voorzieningenrechter wel dat daaraan geen meerwaarde mag worden toegekend als toch een dataportaal wordt aangeboden, zelfs als hierdoor iets extra’s wordt aangeboden ten opzichte van de minimale eisen en de behoeften en wensen van de OMWB. Als de OMWB heeft bedoeld dat het buiten de scope van de aanbesteding plaatsen van het dataportaal alleen geldt voor een losse op zichzelf staande applicatie (de klassieke functie) en niet voor een geïntegreerde applicatie dan had zij dit in de aanbestedingsleidraad moeten vermelden. Door dat niet te doen mocht een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver ervan uitgaan dat het dataportaal in al haar verschijningsvormen buiten de scope van de aanbesteding zou vallen. De OMWB heeft, door toch meerwaarde toe te kennen aan het door GeoNovation aangeboden dataportaal, afgeweken van de voorgeschreven beoordelingsmethodiek en daarmee heeft zij in strijd gehandeld met het transparantiebeginsel en het beginsel van gelijke behandeling, wat niet is toegestaan. Dit betekent dat de OMWB volgens de beoordelingsmethodiek ten aanzien van het subgunningscriterium GC-1 aan GeoNovation ten onrechte de score B (goed met zeker toe te passen meerwaarde) heeft toegekend en dat zij de score C (voldoende zonder toe te passen meerwaarde) had moeten toekennen.

Een (eventuele) meerwaarde, als inschrijvingsmogelijkheid, moet ook zijn vastgesteld of opengelaten in de aanbestedingsstukken.

En de beoordelaars moeten de opdracht kennen en de aanbestedingsstukken lezen.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/12/het-aanbestedingsrechtelijke.html 

Twijfel over het zelfstandige en onafhankelijke karakter van een inschrijving

In beginsel kunnen concurrenten personeel van elkaar overnemen. Dat wordt niet verboden door het EU-aanbestedingsrecht.

In het voorkomend geval kan echter het aantrekken (werven) van personeel van (bij) een concurrent tijdens een aanbestedingsprocedure, een reden zijn voor uitsluiting.

Bijvoorbeeld als gevolg van een ‘ernstige beroepsfout’ in de zin van artikel 57 lid 4 sub c Richtlijn 2014/24/EU:

De aanbestedende diensten kunnen elke ondernemer van deelname aan een aanbestedingsprocedure uitsluiten, of daartoe door de lidstaten worden verplicht, indien voldaan is aan één van de volgende voorwaarden:

[…]

c)            wanneer de aanbestedende dienst op enige passende wijze aannemelijk kan maken dat de ondernemer in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, waardoor zijn integriteit in twijfel kan worden getrokken

Dat volgt namelijk uit het arrest HvJEU 12 juni 2025 in zaak C‑415/23 P (OHB System/Commissie) in het hoger beroep van het arrest Gerecht 26 april 2023 in zaak T‑54/21, waar het ging om een concurrentiegerichte dialoog inzake de levering van Galileo-transitiesatellieten en waarbij een inschrijver een ‘directeur général administratif’ van een concurrerende inschrijver, met kennis van de offerte van die concurrerende inschrijver, had geworven en aangesteld als hoofd van de afdeling die belast was met zijn eigen offerte in de concurrentiegerichte dialoog:

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=301167&pageIndex=0&doclang=FR&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=3679208

73           En effet, s’il n’est pas porté atteinte au principe d’égalité par le seul fait du recrutement, pendant un dialogue compétitif, d’un employé-cadre d’un soumissionnaire concurrent qui peut détenir, de prime abord, des informations confidentielles sur l’offre de ce dernier, en particulier concernant la stratégie technique et le calcul du prix, il ne saurait être exclu que le soumissionnaire recrutant ait obtenu ces informations au moyen de ce recrutement et que ce dernier lui ait ainsi procuré un avantage indu lors de la procédure d’attribution. Or, cette circonstance serait susceptible de procurer au soumissionnaire recrutant des avantages injustifiés au regard des autres soumissionnaires, entraînant nécessairement une détérioration de la situation concurrentielle de ces derniers. Une telle situation suffirait même, en principe, à justifier que l’offre du soumissionnaire recrutant ne soit pas prise en compte par le pouvoir adjudicateur (voir, par analogie, arrêt du 11 juillet 2019, Telecom Italia, C‑697/17, EU:C:2019:599, points 51 et 52).

74           Partant, dans une telle situation, un pouvoir adjudicateur qui prend connaissance d’éléments objectifs mettant en doute le caractère autonome et indépendant d’une offre, est tenu d’examiner toutes les circonstances pertinentes ayant conduit à la présentation de l’offre concernée afin de prévenir, de détecter les éléments susceptibles d’entacher la procédure d’adjudication et d’y remédier, y compris, le cas échéant, en demandant aux parties de fournir certaines informations et éléments de preuve (arrêt du 17 mai 2018, Specializuotas transportas, C‑531/16, EU:C:2018:324, point 33 et jurisprudence citée).

Het is (dus) een zelfde soort uitspraak als (in) HvJEU 17 mei 2018 in zaak C‑531/16 (Specializuotas transportas):

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=202044&pageIndex=0&doclang=nl&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=3676791

33           Gelet op de vaststellingen in punt 29 van het onderhavige arrest, kan die rechtspraak worden toegepast op situaties als die in het hoofdgeding, waarin verbonden inschrijvers aan een gunningsprocedure deelnemen. Een aanbestedende dienst die kennisneemt van objectieve gegevens die twijfel doen rijzen over het zelfstandige en onafhankelijke karakter van een inschrijving, is derhalve verplicht om alle relevante omstandigheden te onderzoeken die hebben geleid tot de indiening van de betrokken inschrijving, teneinde de factoren die de nietigheid van de gunningsprocedure tot gevolg kunnen hebben, te voorkomen, te onderkennen en weg te nemen, in voorkomend geval onder andere door de partijen te verzoeken om bepaalde informatie en bewijsmateriaal te verstrekken (zie naar analogie arrest van 12 maart 2015, eVigilo, C‑538/13, EU:C:2015:166, punt 44).

En (in) HvJEU 11 juli 2019 in zaak C‑697/17 (Telecom Italia):

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=216065&pageIndex=0&doclang=nl&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=3581986

51           Tevens moet worden toegevoegd dat de fusie tussen twee gepreselecteerde inschrijvers als zodanig weliswaar geen afbreuk heeft gedaan aan het gelijkheidsbeginsel, maar niet uit te sluiten valt dat gevoelige informatie betreffende de aanbestedingsprocedure tussen de bij de fusie betrokken partijen is uitgewisseld voordat zij was voltooid. Deze omstandigheid zou de overnemende inschrijver een ongerechtvaardigd voordeel ten opzichte van de andere inschrijvers tijdens de indiening van de inschrijvingen kunnen verschaffen, waarvan hun concurrentiepositie noodzakelijkerwijs nadeel zal ondervinden (zie naar analogie arrest van 17 mei 2018, Specializuotas transportas, C‑531/16, EU:C:2018:324, punt 29).

52           Een dergelijke situatie zou in beginsel voor de aanbestedende dienst kunnen volstaan om de offerte van de overnemende inschrijver niet in aanmerking te nemen (zie naar analogie arrest van 17 mei 2018, Specializuotas transportas, C‑531/16, EU:C:2018:324, punt 31).

Uit het arrest (r.o. 76-77) blijkt verder ook, dat het bewijs van een inbreuk op de Unieregels inzake overheidsopdrachten niet alleen kan worden geleverd door middel van rechtstreekse bewijzen, maar ook door middel van aanwijzingen, op voorwaarde dat die bewijzen objectief en onderling overeenstemmend zijn en dat de betrokken inschrijvers tegenbewijs kunnen leveren.

Hetgeen concreet betekent, dat, indien er sprake is van enig objectief gegeven dat twijfel doet ontstaan over het autonome en onafhankelijke karakter van een inschrijving, de aanbestedende dienst verplicht is alle relevante omstandigheden te onderzoeken die hebben geleid tot de indiening van die inschrijving, met inbegrip van het bestaan van eventuele belangenconflicten.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/12/ernstige-beroepsfout.html 

Het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieplicht

Artikel 10 van 2004/17/EG (‘Nutssectoren’) luidde eerder als volgt:

Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en handelen op doorzichtige wijze.

Zo ook artikel 2 van de ‘klassieke’ Richtlijn 2004/18/EG:

Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en betrachten transparantie in hun handelen.

Het arrest HvJEU 5 juni 2025 in zaak C-82/24 (Veolia Water Technologies e.a.), dat in basis over (een) garantie (s) met betrekking tot diverse defecten, na oplevering, aan de recuperatoren van een installatie voor de thermische behandeling van zuiveringsslib gaat:

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=300964&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=5666419

Geeft een uitleg aan beide oude (vervallen) artikelen die echter ook in verband met het bepaalde in het huidige artikel 18 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU:

Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en handelen op een transparante en proportionele wijze.

Thans (nog) uiterst relevant is:

30           Meteen zij eraan herinnerd dat het beginsel van gelijke behandeling, als algemeen beginsel van Unierecht, vereist dat vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld, tenzij dat objectief gerechtvaardigd is (arrest van 6 oktober 2021, Conacee, C‑598/19, EU:C:2021:810, punt 36 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

31           Voor het Unierecht inzake overheidsopdrachten houdt het beginsel van gelijke behandeling, dat de grondslag vormt van de regels van de Unie op het gebied van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten, met name in dat de inschrijvers zich in een gelijke positie moeten bevinden wanneer zij hun offerten voorbereiden en beoogt het de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen (arrest van 6 oktober 2021, Conacee, C‑598/19, EU:C:2021:810, punt 37 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

32           Dit beginsel vereist dus dat alle inschrijvers bij het opstellen van hun inschrijving dezelfde kansen krijgen. Het betekent derhalve dat bij deze inschrijvingen voor alle inschrijvers dezelfde voorwaarden moeten gelden (arresten van 29 april 2004, Commissie/CAS Succhi di Frutta, C‑496/99 P, EU:C:2004:236, punt 110, en 2 juni 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, punt 36 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

33           Volgens vaste rechtspraak vloeit uit dit beginsel de transparantieplicht voort, die tot doel heeft te waarborgen dat er geen enkel risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst bestaat. Die plicht impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure duidelijk, precies en ondubbelzinnig in de aankondiging van de opdracht of in het bestek worden geformuleerd, opdat, ten eerste, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte ervan kunnen meten en zij deze op dezelfde manier kunnen begrijpen, en, ten tweede, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn (zie in die zin arresten van 29 april 2004, Commissie/CAS Succhi di Frutta, C‑496/99 P, EU:C:2004:236, punt 111; 2 juni 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, punt 36, en 4 april 2019, Allianz Vorsorgekasse, C‑699/17, EU:C:2019:290, punt 62 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

34           In dit verband moet worden benadrukt dat het Hof ook heeft geoordeeld dat het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieplicht, die gelden voor alle procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten, vereisen dat de materiële en formele voorwaarden inzake de deelneming aan een opdracht tevoren duidelijk moeten zijn omschreven en bekend moeten zijn gemaakt, in het bijzonder de verplichtingen van de inschrijvers, zodat de betrokkenen exact de procedurele verplichtingen kunnen begrijpen en er zeker van kunnen zijn dat deze verplichtingen voor alle concurrenten gelden (arrest van 2 juni 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, punt 37 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

35           Artikel 10 van richtlijn 2004/17 formuleert deze vereisten door uitdrukkelijk te bepalen dat de aanbestedende diensten ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze moeten behandelen en op doorzichtige wijze moeten handelen.

Het ‘beginsel van gelijke behandeling’ en de ‘transparantieplicht’ moeten ook tijdens de uitvoering van de (aannemings-) overeenkomst door de aanbestedende dienst worden geëerbiedigd en gewaarborgd:

36           Hoewel, zoals blijkt uit de bewoordingen van dit artikel, het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieplicht van toepassing zijn op de procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten, teneinde de nuttige werking ervan en de verwezenlijking van de daarmee nagestreefde doelstellingen te verzekeren, moeten dit beginsel en deze plicht ook door de aanbestedende dienst in de uitvoeringsfase van de betrokken overeenkomst worden geëerbiedigd.

37           Zo heeft het Hof reeds geoordeeld dat de aanbestedende dienst de door hemzelf vastgestelde criteria nauwgezet in acht dient te nemen, niet alleen tijdens de inschrijvingsprocedure als zodanig, maar meer in het algemeen tot aan het einde van de fase van uitvoering van de betrokken aanbesteding. Derhalve is het hem niet toegestaan om de algemene opzet van een inschrijving te veranderen door na die inschrijving eenzijdig één van de essentiële voorwaarden van deze inschrijving te wijzigen, in het bijzonder een bepaling die - indien zij in de aankondiging van de opdracht had gestaan - de betrokken inschrijvers ertoe zou hebben gebracht een inhoudelijk andere offerte in te dienen (zie in die zin arrest van 29 april 2004, Commissie/CAS Succhi di Frutta, C‑496/99 P, EU:C:2004:236, punten 115 en 116).

38           Als de aanbestedende dienst naar eigen goeddunken tijdens de fase van de uitvoering van een opdracht de aanbestedingsvoorwaarden zelf zou kunnen wijzigen, zonder hiertoe uitdrukkelijk te zijn gemachtigd, zouden immers de aanvankelijk overeengekomen voorschriften die de toewijzing van die opdracht regelen, worden omzeild (zie in die zin arrest van 29 april 2004, Commissie/CAS Succhi di Frutta, C‑496/99 P, EU:C:2004:236, punt 120).

39           Een dergelijke praktijk zou de transparantieplicht en het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers schenden, aangezien de uniforme toepassing van de inschrijvingsvoorwaarden en de objectiviteit van de procedure niet langer zouden zijn gewaarborgd (zie in die zin arrest van 29 april 2004, Commissie/CAS Succhi di Frutta, C‑496/99 P, EU:C:2004:236, punt 121).

En verder blijkt, dat uit het ‘beginsel van gelijke behandeling’ en de ‘transparantieplicht’ volgt, dat een garantie, zowel in verband met de daarmee gepaard gaande financiële risico’s en verplichtingen, als in verband met inschrijvers uit andere lidstaten, duidelijk, precies, ondubbelzinnig en voorzienbaar in de aanbestedingsstukken moet zijn geformuleerd:

 

40           Wat in het bijzonder de looptijd van de garantie en de essentiële voorwaarden voor de uitvoering ervan betreft, volgt uit de punten 32 tot en met 39 van het onderhavige arrest dat, gelet op het belang ervan voor de vaststelling van de financiële voorwaarden van de door de betrokken inschrijvers ingediende offertes, deze elementen deel uitmaken van de elementen die vooraf duidelijk moeten zijn omschreven en bekend moeten zijn gemaakt, teneinde deze inschrijvers in staat te stellen de juridische en economische voorwaarden waarvan de gunning van de betrokken opdracht en de wijze van uitvoering ervan afhankelijk zijn gesteld, goed te begrijpen en hen ervan te verzekeren dat dezelfde eisen voor alle concurrenten gelden. Dit geldt met name voor opdrachten voor werken, waarbij het gebruik van de garantie, zoals blijkt uit de feiten van het hoofdgeding, een aanzienlijk financieel risico kan inhouden voor de ondernemer aan wie een opdracht is gegund.

41           Een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver moet dus reeds in de gunningsfase kunnen vaststellen welke gebeurtenissen in voorkomend geval de garantieperiode kunnen verlengen, alsook wat de omvang is van de verplichtingen die op hem kunnen rusten in het kader van de uitvoering van de betrokken overeenkomst.

42           Voorts moet worden opgemerkt dat de toepassing van een termijn of wezenlijke modaliteiten voor het gebruik van een garantie die niet uitdrukkelijk blijken uit de documenten betreffende de procedure voor het plaatsen van de betrokken opdracht of de betrokken overeenkomst voor werken, maar voortvloeien uit bepalingen die niet rechtstreeks van toepassing zijn op die overeenkomst en waarvan de inhoud slechts naar analogie van toepassing is, op grond van een uitlegging van het nationale recht of een praktijk van de nationale autoriteiten, bijzonder nadelig zou zijn voor in een andere lidstaat gevestigde inschrijvers. De kennis die deze inschrijvers hebben van het nationale recht en van de uitlegging daarvan, alsook van de praktijk van de nationale autoriteiten, kan immers niet worden vergeleken met die van binnenlandse inschrijvers (zie in die zin arrest van 2 juni 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, punt 46).

In kwestie werd (uiteindelijk) overwogen:

50           Gelet op een en ander moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieplicht als bedoeld in artikel 10 van richtlijn 2004/17 aldus moeten worden uitgelegd dat zij eraan in de weg staan dat, op een overeenkomst voor werken bepalingen van nationaal recht die de garantie regelen bij verkoopovereenkomsten en waarvan de inhoud noch in de aanbestedingsdocumenten noch in die overeenkomst voor werken uitdrukkelijk is gepreciseerd, naar analogie worden toegepast, op grond van een uitlegging in de rechtspraak, wanneer de toepasselijkheid van dergelijke bepalingen voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver onvoldoende duidelijk en voorzienbaar is.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/12/het-aanbestedingsrechtelijke.html