Nietig

Gemeente Rhenen is eigenaar van een monumentaal pand. Op 28 augustus 2020 heeft de gemeente, zonder (eerst) een openbare selectieprocedure te volgen, met Stichting ’t Brandtweer als koper een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot dat pand.

Naar aanleiding van een gemeentelijke publicatie in het Gemeenteblad vordert een onderneming in kort geding, dat de gemeente Rhenen wordt verboden om verder uitvoering te geven aan de met ’t Brandtweer gesloten koopovereenkomst.

Aangezien er volgens de voorzieningenrechter meerdere gegadigden voor de aankoop van het pand zijn, oordeelt hij in het vonnis Rechtbank Midden-Nederland 22 maart 2023, ECLI:NL:RBMNE:2023:1244 op grond van het ‘Didam-arrest’:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2023:1244

3.19.       Het rechtsgevolg van het in strijd handelen met het gelijkheidsbeginsel is dat de tussen Gemeente Rhenen en ’t Brandtweer gesloten koopovereenkomst nietig is.

3.20.       Een overheidslichaam moet op grond van artikel 3:14 BW bij het sluiten van een privaatrechtelijke overeenkomst het gelijkheidsbeginsel in acht nemen. Het gaat hierbij om een dwingende wetsbepaling.

3.21.       Gemeente Rhenen heeft, zoals uit het voorgaande volgt, in strijd met deze dwingende wetsbepaling gehandeld.

3.22.       Op grond van artikel 3:40 lid 2 BW leidt strijd met een dwingende wetsbepaling tot nietigheid of vernietigbaarheid van de rechtshandeling.

3.23.       Het leidt tot vernietigbaarheid als de wettelijke bepaling waarmee in strijd is gehandeld uitsluitend strekt ter bescherming van één van de partijen bij een meerzijdige rechtshandeling. Die situatie doet zich hier echter niet voor. Het gelijkheidsbeginsel, in de context van gelijke kansen bieden, strekt er nu juist toe om ook derden die geen partij zijn bij de meerzijdige rechtshandeling (zoals een overeenkomst) te beschermen.

3.24.       In dit geval gaat het daarom dan ook om nietigheid.

3.25.       Die nietigheid is echter alleen aan de orde als de wetsbepaling waarmee in strijd is gehandeld de strekking heeft om de geldigheid van de daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten (artikel 3:40 lid 3 BW).

3.26.       Er moet daarom worden beoordeeld of de in artikel 3:14 BW neergelegde verplichting om bij het sluiten van een privaatrechtelijke overeenkomst onder andere het gelijkheidsbeginsel in acht te nemen de strekking heeft om de geldigheid van de in strijd daarmee gesloten overeenkomst aan te tasten.

3.27.       Geoordeeld wordt dat dit zo is. Het gelijkheidsbeginsel (in de context van het bieden van een gelijke kans) houdt in dat mededingingsruimte moet worden geboden door een selectieprocedure te organiseren. Het strekt dus tot bescherming van een individu (een (rechts)persoon). Maar het heeft gelet op de ratio daarvan ook tot doel om zo veel mogelijk maatschappelijke waarde voor de samenleving te realiseren. De economische en de totale maatschappelijke waarde die een schaars recht in handen van een overheidsorgaan vertegenwoordigt, komt immers toe aan de samenleving. En die optimale maatschappelijke waarde wordt gerealiseerd door het bieden van gelijke kansen/mededingingsruimte. Bovendien is het gelijkheidsbeginsel een fundamenteel beginsel en zelfs een grondrecht dat in onder meer artikel 1 van de Grondwet is verankerd. Dit alles maakt dat de hier aan de orde zijnde wettelijke bepaling de strekking heeft om de geldigheid van de in strijd daarmee gesloten overeenkomst aan te tasten. Het vertrouwensbeginsel dat tussen Gemeente Rhenen en ’t Brandtweer kan spelen doet hier niet aan af. Daarom wordt niet toegekomen aan de beoordeling van de vraag of het vertrouwensbeginsel hier dient te prevaleren boven het gelijkheidsbeginsel.

Ik waag het vonnis voornoemd te betwijfelen.

Het in r.o. 3.23 van het vonnis genoemde ‘gelijkheidsbeginsel, in de context van gelijke kansen bieden’ is geen 'dwingende wetsbepaling' als genoemd in artikel 3: 40 lid 2 BW, want niet vastgelegd in een wet, maar gevormd in de jurisprudentie. En ook de consistentie in de redenering ontbreekt, aangezien in r.o. 3.21 van het vonnis (juist) artikel 3: 14 BW als de ‘dwingende wetsbepaling’ wordt aangeduid.

R.o. 3.27 van het vonnis noemt verder (rechtsfilosofische) aspecten inzake de ‘maatschappelijke waarde voor de samenleving’ waar de Hoge Raad zich in het ‘Didam-arrest’ (HR 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778) niet over heeft uitgelaten. En ook de ‘Vlaardingen-uitspraak’ (Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2927) gaat op dat punt niet zo ver.

Daarnaast is het ‘gelijkheidsbeginsel, in de context van gelijke kansen bieden’ geen grondrecht.

Immers, alsof het denkbaar is, zie daartoe het ‘Didam-arrest’, dat een gemeente zou kunnen bepalen, dat een grondrecht ‘redelijkerwijs’ geen toepassing hoeft te vinden.

Of, dat een gemeentelijke verordening, zie de ‘Vlaardingen-uitspraak’, de toepassing van een grondrecht zou kunnen beperken.

Nee, dat is niet denkbaar.

Verder volgt uit de parlementaire geschiedenis (MvT, Parl. Gesch. InvW 3) van artikel 3: 14 BW (toen nog artikel 15):

https://www.parlementairemonitor.nl/9353000/1/j4nvgs5kjg27kof_j9vvij5epmj1ey0/vk11ngxq3xyr/f=/kst17496n3k2

“[…] dient in het oog te worden gehouden dat het artikel slechts één aspect van de verhouding tussen publiek-en privaatrecht aan de orde stelt en niet beoogt aan inmiddels ontwikkelde opvattingen over die verhouding afbreuk te doen. […] Ook zegt het niets […] over andere invloeden van het publiekrecht op het privaatrecht dan beperking van privaatrechtelijke bevoegdheden. Men denke aan de aansprakelijkheid die voor de overheid kan voortvloeien uit een onrechtmatige daad, bestaande in overtreding van een regel van publiekrecht […]”.

En daaruit kan worden afgeleid, dat artikel 3: 14 BW niet ook de privaatrechtelijke gevolgen van schending van dat artikel, denk bijvoorbeeld aan (hoe om te gaan met) civiele aansprakelijkheid en/of de nietigheid of vernietigbaarheid van rechtshandelingen, beoogt te regelen.

Daarmee zou het artikel logischerwijs ‘niet de strekking hebben de geldigheid van daarmede strijdige rechtshandelingen aan te tasten’ in de zin van artikel 3: 40 lid 3 BW.

Een hoger beroep, en zo nodig cassatie, lijkt me niet ondenkbaar.

Terzijde: De Hoge Raad heeft aan schending van de aanbestedingsregels nimmer ‘nietigheid’ willen verbinden. Zie daartoe bijvoorbeeld r.o. 4.1.2 van HR 4 november 2005 (Van der Stroom/Staat), ECLI:NL:HR:2005:AU2806, NJ 2006/204 en r.o. 3.7.1 en r.o. 3.7.3 van HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2638 (Xafax). Zie deze Blog.

Lees over het ‘Didam-arrest’ ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2022/12/een-niet-volwaardig-algemeen-beginsel.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2022/01/snippergroen-en-andere-speculatieve.html