Geen schoolvoorbeeld

In het vonnis Rechtbank Den Haag 13 maart 2025, ECLI:NL:RBDHA:2025:9265:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2025:9265

gaat het om een zaak, waarin een nieuw, gewijzigd, Prijzenblad in de aanbestedingsprocedure is gebracht door middel van de nota van inlichtingen:

2.6.         In het kader van de Nota van Inlichtingen is de Hogeschool er in vraag 30 op gewezen dat in het bij 7.1. in Mercell gevoegde Prijzenblad de aangeboden uurtarieven van vijf van de zes onderwerpen automatisch met een factor twee worden vermenigvuldigd. Uitsluitend het uurtarief voor ‘Bureaukosten Creatie Betaalde Content’ wordt in dit Prijzenblad met een factor vier vermenigvuldigd. De vraag naar de juiste vermenigvuldigingsfactor heeft de Hogeschool in de Nota van Inlichtingen als volgt beantwoord:

In het nieuwe Prijzenblad worden de aangeboden uurtarieven voor alle onderwerpen met een factor vier vermenigvuldigd. Voor het overige is het Prijzenblad ongewijzigd gebleven, zo ook de hiervoor weergegeven tabel en de daarboven vermelde toelichting.

Drie inschrijvers, waaronder Happy Horizon, hebben evenwel ingeschreven met het oude Prijzenblad.

Dat heeft echter uiteindelijk geen consequenties:

4.8.         De slotsom op grond van het voorgaande is dat er geen aanleiding is om in deze aanbesteding in te grijpen. De Hogeschool was niet gehouden om de inschrijving van Happy Horizon als ongeldig terzijde te leggen en Happy Horizon van verdere deelname aan de aanbesteding uit te sluiten. Geen van de toepasselijke aanbestedingsrechtelijke beginselen rechtvaardigt die door TCD verlangde uitsluiting van Happy Horizon. Uitsluiting van Happy Horizon op de aangevoerde gronden zou juist uitmonden in formalisme, waarbij de toegang tot de aanbestedingsprocedure en daarmee de eerlijke mededinging onnodig zouden worden beperkt. Voor de door TCD gevorderde intrekking van de voorlopige gunningsbeslissing en het gevorderde verbod tot gunning aan een ander dan TCD bestaat dan ook geen grond. De subsidiaire vordering tot heraanbesteding is evenmin toewijsbaar. Op basis van de aanbestedingsstukken was voor inschrijvers voldoende duidelijk dat met gebruikmaking van het nieuwe Prijzenblad diende te worden ingeschreven. Dat drie van de zeven inschrijvers gebruik hebben gemaakt van het oude Prijzenblad, rechtvaardigt niet de conclusie dat de aanbestedingsstukken voor meerderlei uitleg vatbaar zijn.

Je kunt daar wel wat anders van vinden, denk ik.

Allereerst handelt een Hogeschool bij de inkoop van Online Marketingdiensten en daaraan gerelateerde dienstverlening niet als (een) ‘bestuursorgaan’.

Deze rechtsoverweging (gedeeltelijk) uit het vonnis:

4.2.         […] Echter ook in dat geval kan op grond van vaste jurisprudentie onder omstandigheden binnen de grenzen van de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel van artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), dat op grond van artikel 3:1 lid 2 Awb en artikel 3:14 van het Burgerlijk Wetboek ook in aanbestedingen van toepassing is, op een aanbestedende dienst toch een verplichting rusten tot het bieden van een mogelijkheid tot herstel of aanvulling.

Is dus in casu onbegrijpelijk.

Voorts kan men zich afvragen, of wel sprake is van een onvoorwaardelijke inschrijving, als blijkbaar een nota van inlichtingen niet volledig wordt ‘meegenomen’ of deels wordt ‘gemist’ door een inschrijver?

En uit deze rechtsoverweging van het vonnis:

4.7.         Onder de hiervoor geschetste omstandigheden moet het er dan ook voor worden gehouden dat Happy Horizon bij het indienen van haar inschrijving abusievelijk het oude in plaats van het nieuwe Prijzenblad heeft ingevuld. De Hogeschool is op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel gehouden om Happy Horizon de gelegenheid om die vergissing te herstellen. Happy Horizon had met de door haar in het oude Prijzenblad ingevulde zes uurtarieven immers al alle verlangde informatie verstrekt, die nodig was voor een inhoudelijke beoordeling van haar inschrijving op het subgunningscriterium Prijs. Het zou van formalisme getuigen om Happy Horizon niet de gelegenheid te bieden haar uurtarieven alsnog in het nieuwe Prijzenblad in te vullen en haar inschrijving met inachtneming van dat ingevulde nieuwe Prijzenblad te beoordelen. Daartoe is van belang dat dit herstel, anders dan TCD stelt, feitelijk niet leidt tot het indienen van een nieuwe inschrijving. De door Happy Horizon in het oude Prijzenblad geoffreerde uurtarieven zijn immers in het kader van dit herstel niet aangepast. De omstandigheid dat als gevolg van het een-op-een overzetten van de in het oude Prijzenblad door Happy Horizon aangeboden uurtarieven naar het nieuwe Prijzenblad de inschrijfprijs van Happy Horizon is gewijzigd (lees: in vergelijking met de inschrijfprijs in het oude Prijzenblad is gestegen), is uitsluitend het gevolg van het herstel door de Hogeschool van de hiervoor besproken fout in vijf rekenformules in het oude Prijzenblad. Onjuist is dan ook de stelling van TCD dat Happy Horizon meer dan één mogelijkheid heeft gehad om haar prijsopgave te doen. Evenmin kan TCD worden gevolgd in haar stelling dat Happy Horizon eigenhandig de rekenregels van het Prijzenblad heeft aangepast. Het is juist de Hogeschool geweest die hierin een noodzakelijke aanpassing ter herstel van een door haar gemaakte fout heeft doorgevoerd. Het overzetten van de door Happy Horizon geoffreerde uurtarieven van het oude naar het nieuwe Prijzenblad heeft er uitsluitend toe geleid dat de ingediende inschrijvingen qua prijs in één oogopslag objectief met elkaar konden worden vergeleken. Happy Horizon heeft als gevolg van deze geboden herstelmogelijkheid geen concurrentievoordeel genoten en de eerlijke mededinging is hierdoor dan ook niet geschaad. Uitsluiting van Happy Horizon (en de overige twee inschrijvers die het oude Prijzenblad hebben ingevuld) zou in dit geval juist de eerlijke mededinging schaden, omdat door die uitsluiting de toegang tot de aanbesteding onnodig zou worden beperkt.

Lijkt te volgen, dat de betreffende drie (3) inschrijvers, in tegenstelling tot hun concurrenten, hoe dan ook een extra mogelijkheid, dus een ‘tweede kans’, hebben gekregen om zich terug te trekken uit de aanbestedingsprocedure. Niemand kan (kon) hen namelijk verplichten om het nieuwe (juiste) Prijzenblad opnieuw in te dienen.

En daarmee is het ‘aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel’ in het geding.

Ik denk dus, dat onderhavig vonnis geen schoolvoorbeeld in verband met het uitbannen van formalisme is.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/12/het-aanbestedingsrechtelijke.html 

Louter formeel voldoen

Het recht van een ondernemer (inschrijver) om een beroep op een derde te doen, is wettelijk beperkt tot de (twee) geschiktheidseisen met betrekking tot de ‘economische en financiële draagkracht’ en de ‘technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid’.

Zie daartoe artikel 63 Richtlijn 2014/24/EU en de artikelen 2.92 en 2.94 Aanbestedingswet 2012.

Deze Blog:

https://keesvandewater.blogspot.com/2023/12/geen-beroep-op-een-derde-mogelijk.html

En ook HvJEU 3 juni 2021 in zaak C‑210/20 (Rad Service e.a.):

30           In dit verband zij eraan herinnerd dat een ondernemer volgens artikel 63, lid 1, van richtlijn 2014/24 het recht heeft om voor een bepaalde opdracht een beroep te doen op de draagkracht van andere entiteiten, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die entiteiten, om te voldoen aan de in artikel 58, lid 3, van die richtlijn bedoelde criteria inzake economische en financiële draagkracht en de in artikel 58, lid 4, ervan bedoelde criteria inzake technische en beroepsbekwaamheid (zie in die zin arresten van 10 oktober 2013, Swm Costruzioni 2 en Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:646, punten 29 en 33; 7 april 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, punten 33, 35, 39, 49 en 51, en 2 juni 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, punt 25).

Stel, dat een aanbestedende dienst, naar analogie met de geschiktheidseisen met betrekking tot de ‘economische en financiële draagkracht’ en de ‘technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid’, in de aanbestedingsstukken een ondernemer (inschrijver) wel het recht geeft om in verband met de in artikel 62 Richtlijn 2014/24/EU genoemde ‘Kwaliteitsnormen en normen inzake milieubeheer’, zie ook de artikelen 2.96 en 2.97 Aanbestedingswet 2012, denk aan ISO en/of VCA certificeringen, een beroep op een derde te doen.

Dan moet de aanbestedende dienst niet alleen, eveneens naar analogie, rekening houden met HvJEU 7 april 2016 in zaak C-324/14 (Partner Apelski Dariusz):

37           Evenwel moet in de eerste plaats worden benadrukt dat de inschrijver weliswaar vrij is om banden aan te knopen met de entiteiten op de draagkracht waarvan hij zich beroept en de juridische aard van die banden te kiezen, maar moet aantonen dat hij werkelijk beschikt over de niet aan hemzelf toebehorende middelen van die entiteiten die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van een bepaalde opdracht (zie in die zin arrest van 2 december 1999, Holst Italia, C‑176/98, EU:C:1999:593, punt 29 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

38           Derhalve kan een inschrijver zich volgens de artikelen 47, lid 2, en 48, lid 3, van richtlijn 2004/18 niet beroepen op de draagkracht van andere entiteiten om louter formeel te voldoen aan de door de aanbestedende dienst gestelde voorwaarden.

Maar ook met het niet denkbeeldige risico, dat (uiteindelijk) een niet geschikte ondernemer, meer concreet, de derde waarop een beroep wordt gedaan door de inschrijver, de opdracht, of een (groot) deel daarvan, gaat uitvoeren.

Dat is namelijk bijvoorbeeld het geval wanneer die derde niet voldoet aan de in de aanbestedingsprocedure van toepassing verklaarde minimum eisen inzake de ‘technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid’. Hij/zij heeft bijvoorbeeld geen relevante (uitvoerings-) ervaring.

Dat laatste kan, wat mij betreft, niet de bedoeling zijn. Op die derde mogen bijvoorbeeld ook geen in de aanbestedingsprocedure geldende uitsluitingsgronden van toepassing zijn.

Ik denk dus, dat het noodzakelijk en mogelijk is voor de aanbestedende dienst om te controleren, of de betreffende derde, voor zijn/haar deel van de opdracht, voldoet aan de in de aanbestedingsprocedure van toepassing zijnde geschiktheidseisen met betrekking tot de ‘economische en financiële draagkracht’ en de ‘technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid’.

Bijvoorbeeld, in het voorkomend geval, een controle of de derde relevant verzekerd is, en ook de vereiste ervaring heeft om (zijn/haar deel van) de opdracht adequaat uit te voeren.

Bij gebreke waarvan uitsluiting moet volgen. Bijvoorbeeld in verband met de inkoopbehoefte van de aanbestedende dienst en/of het niet te aanvaarden risico op/van een niet juiste uitvoering van de overheidsopdracht.

Louter formeel voldoen is immers niet de bedoeling. En moet dus worden voorkomen.

  

Tenderkostenvergoeding

Artikel 1.10 leden 1 en 2 sub g Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

1.            Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf stelt bij de voorbereiding van en het tot stand brengen van een overheidsopdracht, een speciale-sectoropdracht of een concessieopdracht of het uitschrijven van een prijsvraag uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en de inschrijvingen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.

2.            Bij de toepassing van het eerste lid slaat de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf, voor zover van toepassing, in ieder geval acht op:

[…]

g.             een vergoeding voor hoge kosten van een inschrijving;

Zie ook artikel 1.13 leden 1 en 2 sub g Aanbestedingswet 2012.

In de praktijk wordt de ‘winnaar’ van de aanbestedingsprocedure doorgaans uitgesloten van (het ontvangen van) een ‘tenderkostenvergoeding’.

Zie bijvoorbeeld ook het vonnis Rechtbank Midden-Nederland 29 april 2025, ECLI:NL:RBMNE:2025:2168:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2025:2168

4.26.       [eiseres] stelt dat zij vanwege de omvang van de Opdracht en de door de Provincie gekozen contractvorm is geconfronteerd met hoge inschrijfkosten. Van een reguliere aanbesteding die een normale inspanning vergt op basis van de laagste prijs is volgens haar geen sprake, nu zij bij inschrijving een plan van aanpak, een planning en een risico-inventarisatie met mitigerende maatregelen moest opstellen. [eiseres] stelt dat de aanbesteding buiten haar invloedssfeer is ingetrokken, althans dat de Provincie laattijdig is teruggekomen op haar eerdere beslissing dat [eiseres] aan de geschiktheidseisen voldeed. [eiseres] is daarom van mening dat zij op grond van artikel 1.10 lid 2 sub g Aw, Voorschrift 3.8 Gids Proportionaliteit alsmede op grond van hoofdstuk 6 van de Handreiking Tenderkostenvergoeding (hierna: Handreiking) aansprak kan maken op een vergoeding van haar inschrijfkosten.

4.27.       In dit verband heeft de Provincie gewezen op hetgeen in paragraaf 3.1 onder 2 van de Aanbestedingsleidraad is opgenomen. Daarin staat ondernemers geen aanspraak kunnen maken op vergoeding van kosten die zijn gemaakt in het kader van de aanbestedingsprocedure. De stelling van de Provincie dat [eiseres] bij inschrijving volledig en onvoorwaardelijk heeft ingestemd met de in de Aanbestedingsleidraad opgenomen voorwaarden en zij daarom alleen al op basis van het bepaalde in de hiervoor genoemde paragraaf 3.1 de inschrijfkosten van [eiseres] niet hoeft te vergoeden, gaat niet op. Op grond van artikel 1.10 Aw geldt immers dat de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf bij de voorbereiding en het tot stand brengen van een opdracht het proportionaliteitsbeginsel in acht moet nemen. Dit beginsel is verder uitgewerkt in de Gids Proportionaliteit. Lid 2 van artikel 1.10 Aw geeft een niet uitputtende lijst van aspecten van een aanbesteding waarbij door de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf het proportionaliteitsbeginsel in acht genomen moet worden. Onder sub g is een vergoeding van de hoge kosten van inschrijving vermeld. In Voorschrift 3.8B Gids Proportionaliteit is vervolgens bepaald dat het disproportioneel is om op voorhand in alle gevallen in de aanbestedingsstukken een vergoeding van inschrijfkosten uit te sluiten indien de aanbesteding wordt ingetrokken. Het Voorschrift vermeldt echter ook dat bij terugtrekking van een aanbesteding dit niet altijd betekent dat sprake dient te zijn van een vergoeding. Een eventuele kostenvergoeding bij een ingetrokken aanbesteding is onder meer afhankelijk van de aard van de aanbesteding, de kosten die gemaakt zijn en de omstandigheden waaronder de intrekking heeft plaatsgevonden. Bij de intrekkingsomstandigheden is onder andere van belang wanneer en waarom de intrekking plaatsvindt.

4.28.       Naast de wettelijke regels over inschrijfkosten in de aanbestedingswet en de Gids Proportionaliteit, is de Handreiking, waar [eiseres] zich in dit kader ook op beroept, bedoeld als hulpmiddel voor aanbestedende diensten bij het opstellen van een tenderkostenregeling. In hoofdstuk 6 van de Handreiking wordt bevestigd dat toekenning van een tenderkostenvergoeding een proportionaliteitsvraagstuk is. Naast de wettelijke grondslagen spelen de in hoofdstuk 6 van de Handreiking genoemde zestal aspecten een rol bij de praktische afwegingen met betrekking tot het al dan niet toekennen van een tenderkostenvergoeding. Onder punt 3 is opgenomen: “Alleen vergoeding voor geldige inschrijvingen: er wordt alleen een tenderkostenvergoeding toegekend aan geldige inschrijvers, met uitzondering van de winnaar. De winnaar wordt geacht de tenderkosten in zijn inschrijving te hebben opgenomen.”

Of pagina 64 van de Gids Proportionaliteit (1 januari 2022):

“Na gunning ontvangen de 4 bureaus die de opdracht niet gegund hebben gekregen een redelijke vergoeding voor hun inspanning met betrekking tot de visiepresentatie.”

De in het vonnis voornoemd genoemde Handreiking (oktober 2018) staat (nog steeds) op Pianoo.nl:

https://www.pianoo.nl/nl/document/16140/handreiking-tenderkostenvergoeding

En maakt op pagina 10 inderdaad melding van:

“Alleen vergoeding voor geldige inschrijvingen: er wordt alleen een tenderkostenvergoeding toegekend aan geldige inschrijvers, met uitzondering van de winnaar. De winnaar wordt geacht de tenderkosten in zijn inschrijving te hebben opgenomen”

Hoewel het in essentie niet gaat over ‘wordt geacht de tenderkosten in zijn inschrijving te hebben opgenomen’, want dat geldt ook voor de ‘niet-winnaars’, is er geen sprake van schending van het ‘aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel’.

De (hoge) tenderkosten van de winnaar worden immers, in geval van een verantwoorde inschrijving, vergoed door de aanbestedende dienst tijdens de uitvoering van de, als gevolg van de aanbestedingsprocedure, gegunde overeenkomst.

En daarmee wordt (dan) in het voorkomend geval voldaan (‘een vergoeding’) aan het bepaalde in onder meer artikel 1.10 lid 2 sub g Aanbestedingswet 2012.

Heeft de winnaar een, qua (beter) door te berekenen kosten, onverantwoorde inschrijving gedaan, dan is dat voor zijn eigen rekening en risico. Dat heeft alsdan niets van doen met het ‘aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel’.

Dat ‘tenderkosten’ in de mededinging (concurrentie) worden betrokken is verder ook niet vreemd, want dat is namelijk bijvoorbeeld ook aan de orde bij ‘algemene kosten’ (‘AK’) die onderdeel van de inschrijving (zouden moeten) uitmaken.

Het vonnis voornoemd kende overigens geen ‘winnaar’.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/12/het-aanbestedingsrechtelijke.html 

Een risico in de aanbestedingsprocedure

Artikel 2.115 leden 1 en 3 Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

1.            De aanbestedende dienst die de economisch meest voordelige inschrijving vaststelt op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding, maakt in de aankondiging van de overheidsopdracht bekend welke nadere criteria hij stelt met het oog op de toepassing van dit criterium.

[…]

3.            Nadere criteria als bedoeld in het eerste lid houden verband met het voorwerp van de overheidsopdracht wanneer zij betrekking hebben op de in het kader van die overheidsopdracht te verrichten werken, leveringen of diensten, in alle opzichten en in elk stadium van hun levenscyclus, met inbegrip van factoren die te maken hebben met:

a.             het specifieke productieproces, het aanbieden of de verhandeling van deze werken, leveringen of diensten, of

b.            een specifiek proces voor een andere fase van hun levenscyclus,

zelfs wanneer deze factoren geen deel uitmaken van hun materiële basis.

De aanbestedende dienst kan daartoe in een aanbestedingsprocedure met ‘wensen’ werken.

Wensen hoeven in beginsel niet te worden vervuld. Het is (maar) een ‘wens’, geen ‘eis’.

Een niet, of niet volledige, invulling van wensen leidt (dus) in beginsel niet tot een ‘niet besteksconforme’ (‘niet PvE-conforme’) inschrijving die, vanwege het aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel, moet worden afgewezen.

Het is (echter) wel spannend, wanneer de aanbestedende dienst in het kader van ‘wensen’ om een, door inschrijvers in te dienen, ‘implementatieplan’ vraagt.

Een, door een inschrijver voor de ‘wensen’ te scoren/behalen, ‘voldoende’ in de aanbestedingsstukken onder meer gedefinieerd is als:

“Er ontbreken alleen minder significante punten.”

En er ook ‘gemiddeld’ wordt volgens:

“Voor de Wensen B, C, en E wordt per beoordelaar één score gegeven voor elk van de Wensen voor de kwaliteit. De scores van de individuele beoordelaars worden per Wens opgeteld en gemiddeld, waarbij afgerond wordt op twee cijfers na de komma.”

De in de aanbestedingsprocedure aangeboden ICT-oplossing moet, met inachtneming van de aanbestedingsstukken, geïmplementeerd worden.

En (ook) een overheidsopdracht komt tot stand door ‘aanbod en aanvaarding’. Zie daartoe artikel 6: 217 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW):

“Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan.”

Daarmee lijkt het mij, dat de betreffende aanbestedingsprocedure het risico heeft, dat door gunning een ‘niet besteksconforme’ (‘niet PvE-conforme’) overeenkomst tot stand kan komen.

De aanleiding van deze Blog is het vonnis Rechtbank Midden-Nederland 24 april 2025, ECLI:NL:RBMNE:2025:2040, waarin ook wordt overwogen:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2025:2040

3.29.       Verder stelt BIM dat de voorlopige gunningsbeslissing niet voldoet aan de vereisten die artikel 2.130 Aw daaraan stelt. Volgens BIM zijn in de voorlopige gunningsbeslissing niet de relevante redenen voor de beslissing gegeven dan wel kunnen deze niet worden gedragen door de onderbouwing hiervan. Ook zou uit de voorlopige gunningsbeslissing niet blijken wat de kenmerken en de voordelen van de voorlopige winnende inschrijving zijn ten opzichte van de inschrijving van BIM. BIM zou de gemeente hebben verzocht om de scoringslijst van de voorlopig winnende inschrijving te verstrekken. Dit heeft de gemeente geweigerd, waardoor BIM niet kan controleren op welke wijze haar individuele score afwijkt van de score van de voorlopig winnende inschrijving.

3.30.       De beoordelingscommissie heeft in lijn met artikel 2.130 Aw het voorlopige gunningbesluit voldoende gemotiveerd. In de voorlopige gunningsbeslissing zijn de eindscores van zowel BIM als Progresity (de voorlopig winnende inschrijving) vermeld. Ook zijn de inschrijfprijzen vermeld. In de beslissing is verder te zien welke punten BIM en Progresity hebben gekregen per subgunningscriterium en wat de (sub)weging is van ieder subgunningscriterium. Verder heeft de gemeente bij de voorlopige gunningsbeslissing een bijlage verstrekt met de beoordeling van de inschrijving van BIM per Wens en zelfs per bullet point. Daarmee is verduidelijkt welke punten de beoordelingscommissie wel en welke punten zij niet positief heeft beoordeeld. Daaruit volgt -niet met mathematische precisie, maar wel met de minimaal vereiste duidelijkheid - wat de reden(en) zijn voor de aan BIM toegekende scores en waarom door haar niet een hogere score is behaald. De beoordeling van de inschrijving van BIM is dus per specifiek uitgevraagd kenmerk nader toegelicht. Op grond van het voorgaande voldoet de motivering van de gunningsbeslissing aan het eerder genoemde toetsingskader en bevat het voorts conform artikel 2.130 lid 2 Aw de kenmerken en relatieve voordelen van Progresity als (voorlopig) winnende inschrijving. Het stelt BIM met benoeming van de relevante redenen voldoende in staat om te begrijpen waarom zij niet heeft gewonnen en de inschrijving van Progresity is gekozen. Uit het voorgaande volgt dat de beoordelingscommissie niet is gehouden om alle aspecten van de inschrijving van BIM in haar beoordeling te betrekken en wanneer zij dat niet doet er sprake zou zijn van een ondeugdelijke motivering dan wel onbegrijpelijke beoordeling. De motiveringsplicht van een aanbestedende dienst gaat bovendien niet zo ver dat de aanbestedende dienst inzicht moet verschaffen in de inschrijving van de voorlopige winnaar, teneinde een niet uitgekozen inschrijver de gelegenheid te geven de beoordeling van de aanbestedende dienst over te doen.1 Dit door BIM aangevoerde bezwaar kan dus niet slagen.

Zou er (dus) wellicht toch wat meer gemotiveerd moeten worden? 

Een daadwerkelijk toezicht

Ik denk, dat de Conclusie van Advocaat-Generaal A. Rantos d.d. 30 april 2025 in zaak C-692/23 (AVR-Afvalverwerking) terecht vermeldt (hieronder zonder voetnoten):

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=298716&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=17773409

37.          Ten eerste merk ik op dat de verwijzende rechter op geen enkele wijze refereert aan de in artikel 12, lid 3, eerste alinea, onder a), van richtlijn 2014/24 gestelde eerste voorwaarde die inhoudt dat de aanbestedende diensten samen op de rechtspersoon toezicht uitoefenen zoals op hun eigen diensten. Zoals het Hof in het arrest Sambre heeft benadrukt, bepaalt dit lid 3, anders dan de leden 1 en 2 van dat artikel, niet dat op indirecte wijze kan worden voldaan aan de voorwaarden inzake het toezicht door de aanbestedende dienst op de rechtspersoon waaraan de opdracht wordt gegund, namelijk wanneer het toezicht wordt uitgeoefend door een andere rechtspersoon die op zijn beurt op dezelfde wijze onder toezicht staat van de aanbestedende dienst. […] Bovendien vertoont het begrip „gezamenlijk toezicht” op een rechtspersoon in het kader van de toepassing van genoemd lid 3 een aantal bijzonderheden die nader worden toegelicht in de tweede alinea van die bepaling, waarin drie cumulatieve voorwaarden worden gesteld met betrekking tot de volgende elementen: i) de samenstelling van de besluitvormingsorganen van de gecontroleerde rechtspersoon; ii) het vermogen om een beslissende invloed uit te oefenen op de doelstellingen en belangrijke beslissingen van deze rechtspersoon, en iii) het nastreven van belangen die overeenstemmen met die van de aanbestedende diensten. […]

38.          In dit verband merk ik op dat in het onderhavige geval uit het dossier voor het Hof niet kan worden opgemaakt dat de BAR-gemeenten rechtstreeks zijn vertegenwoordigd in de besluitvormingsorganen van AF, waardoor zij een beslissende invloed hadden kunnen uitoefenen op de belangrijke beslissingen van deze rechtspersoon. Het lijkt er veeleer op dat de BAR-gemeenten er indirect zijn vertegenwoordigd via Irado, dat onder zeggenschap staat van BAR dat op haar beurt onder gezamenlijk toezicht staat van de BAR-gemeenten. […] Toch kan ik in het geval van een dergelijke indirecte zeggenschap via twee tussenentiteiten moeilijk inzien hoe deze vorm van trapsgewijze controle kan worden onderscheiden van de indirecte zeggenschap die het Hof uitdrukkelijk heeft uitgesloten in de context van gezamenlijk toezicht. Bovendien leidt een dergelijke vorm van trapsgewijze controle de facto tot een verwatering van het aanvankelijk uitgeoefende toezicht, waardoor wordt afgeweken van de ratio legis van de „inhouse”-uitzondering, die berust op de idee dat de aanbestedende diensten hun openbaredienstopdrachten met eigen middelen uitvoeren. […] Het staat bijgevolg aan de verwijzende rechter om na te gaan of het door de BAR-gemeenten op AF uitgeoefende toezicht in de situatie van het hoofdgeding een daadwerkelijk toezicht vormt zoals hetwelk deze gemeenten op hun eigen diensten uitoefenen.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2020/02/vertegenwoordigers.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2023/02/op-papier-gezamenlijk-toezicht-kunnen.html