Naar behoren zijn uitgevoerd

Artikel 2.93 lid 1 sub a Aanbestedingswet 2012 luidt thans als volgt:

Een ondernemer toont zijn technische bekwaamheid of beroepsbekwaamheid aan op een of meer van de volgende manieren, afhankelijk van de aard, de hoeveelheid of omvang en het doel van de werken, leveringen of diensten:

a.             door middel van een lijst van de werken die in de afgelopen periode van ten hoogste vijf jaar werden verricht, welke lijst vergezeld gaat van certificaten die bewijzen dat de belangrijkste werken naar behoren zijn uitgevoerd, zowel met betrekking tot de wijze van uitvoering als met betrekking tot het resultaat

En gaat dus over ‘werken’. En niet over ‘leveringen’ en/of ‘diensten’.

Dat men vanwege de ‘voorgeschiedenis’ van dat artikel bij ‘naar behoren zijn uitgevoerd’ denkt aan het subjectieve ‘naar tevredenheid zijn uitgevoerd’ is niet ondenkbaar.

Zie voor die ‘voorgeschiedenis’ namelijk artikel 27 lid 1 sub b van Richtlijn Werken 93/37/EEG (oud-oud):

De technische bekwaamheid van de aannemer kan worden aangetoond:

[…];

b)            door een lijst van de in de laatste vijf jaren uitgevoerde werken; deze lijst wordt voor de belangrijkste werken gestaafd door verklaringen inzake de goede uitvoering. In deze verklaringen dienen het bedrag van de werken, alsmede tijd en plaats van uitvoering te worden vermeld, en voorts moet eruit blijken of zij vakkundig zijn uitgevoerd en op regelmatige wijze tot een goed einde zijn gebracht. De bevoegde autoriteit zal de verklaring in voorkomend geval rechtstreeks aan de aanbestedende dienst toezenden

De daarin genoemde ‘verklaringen inzake de goede uitvoering’ en ‘tot een goed einde zijn gebracht’, die overigens ook al bekend waren uit artikel 26 sub b Richtlijn 71/305/EEG, duiden immers wellicht op (enige mate van) ‘subjectiviteit’. Wat is (immers) ‘goed(e)’?

En in die tijd werkte men ook met ‘tevredenheidsverklaringen’.

Artikel 48 lid 2 sub a onder i Richtlijn 2004/18/EG bracht een verandering:

De technische bekwaamheid van de ondernemer kan op een of meer van de volgende manieren worden aangetoond, afhankelijk van de aard, de hoeveelheid of omvang en het doel van de werken, leveringen of diensten:

a)            i) aan de hand van een lijst van de werken die de afgelopen vijf jaar werden verricht, welke lijst vergezeld gaat van certificaten die bewijzen dat de belangrijkste werken naar behoren zijn uitgevoerd. In deze certificaten wordt het bedrag van de werken vermeld, alsmede de plaats en het tijdstip waarop ze werden uitgevoerd; voorts wordt aangegeven of de werken volgens de regels der kunst zijn uitgevoerd en tot een goed einde zijn gebracht; in voorkomend geval worden de certificaten door de bevoegde instantie rechtstreeks aan de aanbestedende dienst toegezonden

In combinatie met ‘certificaten die bewijzen’ is, ten koste van ‘verklaringen inzake de goede uitvoering’, het begrip ‘naar behoren zijn uitgevoerd’ toegevoegd. Maar ‘tot een goed einde zijn gebracht’ bleef gehandhaafd.

Artikel 49 lid 2 BAO en artikel 2.93 lid 1 sub a Aanbestedingswet 2012 (oud) deden praktisch hetzelfde.

Uit het huidige artikel 2.93 lid 1 sub a Aanbestedingswet 2012, dat de implementatie is van artikel 58 lid 4 juncto Deel 2 sub a) onder i) van Bijlage XII van Richtlijn 2014/24/EU, volgt, dat ‘naar behoren zijn uitgevoerd’ nog steeds geldt, maar ‘tot een goed einde zijn gebracht’ is komen te vervallen.

Heb je echter te maken met een dienst, dan geldt het bepaalde in het huidige artikel 2.93 lid 1 sub a Aanbestedingswet 2012 en zijn ‘voorgeschiedenis’ niet, en ben je aangewezen op (slechts) de (inhoud van de) aanbestedingsstukken.

Zie daartoe het vonnis Rechtbank Gelderland 7 juli 2025, ECLI:NL:RBGEL:2025:5427:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBGEL:2025:5427

4.3.         WSRL voert verweer. WSRL betoogt dat Growepa niet vanwege de toepassing van een uitsluitingsgrond, maar vanwege het niet voldoen aan de gestelde geschiktheidseis op goede gronden is uitgesloten. Volgens WSRL is een kwalitatieve toets ingebakken in de woorden ‘naar behoren’, op basis waarvan aan haar ter beoordeling voorlag of de wijze van uitvoering van de referentieopdracht goed was, of zoals mocht worden verwacht. WSRL betoogt dat het haar in dat verband was toegestaan om naar de tevredenheid van de referent te vragen. Nu namens WSRL als referent is verklaard dat zij niet tevreden was over de uitvoering van het referentiewerk, heeft Growepa volgens WSRL in haar hoedanigheid van aanbestedende dienst niet voldaan aan de geldende minimumeis voor technische en beroepsbekwaamheid. Als gevolg daarvan is Growepa volgens WSRL terecht uitgesloten, zodat geen grond bestaat voor aantasting van de voorlopige gunningsbeslissing en de daartoe strekkende vorderingen dienen te worden afgewezen.

[…]

4.8.         Door in de thans centraal staande Aanbestedingsleidraad de eis van ‘naar behoren’ op te nemen, en die vervolgens toch in te kleuren aan de hand van de eis van ‘naar tevredenheid’ terwijl niet om een tevredenheidsverklaring is gevraagd, moet het er voor worden gehouden dat geen sprake is van een transparante geschiktheidseis. Of de ontevredenheid die WSRL als referent heeft uitgesproken inhoudelijk betrekking heeft op het werk dat in het kader van de competenties 1 tot en met 3 wordt uitgevraagd, kan daarmee in het midden blijven. Daarbij komt dat is gebleken dat WSRL in geval van Growepa zowel aanbestedende dienst, als referent is. Door, voorshands geoordeeld, zonder dat inschrijvers daarop bedacht konden en/of hoefden te zijn intern te oordelen over de (on)tevredenheid die bestaat over de uitvoering van het opgegeven referentiewerk en Growepa daarop vervolgens uit te sluiten, ligt willekeur op de loer. Daarin ligt besloten dat niet kan worden vastgesteld dat alle inschrijvers op gelijke wijze zijn beoordeeld en behandeld. Dat ook ten aanzien van overige inschrijvers navraag is gedaan bij de door hen opgegeven referenten, maakt dat niet anders.

4.9.         Bij deze stand van zaken, is de voorzieningenrechter van oordeel dat aan de onderhavige aanbestedingsprocedure fundamentele gebreken kleven die tot gevolg hebben dat deze aanbesteding en de daarin genomen voorlopige gunningsbeslissing van 21 maart 2025 niet in stand kunnen blijven. Voor toewijzing van de primaire vordering strekkende tot intrekking van de voorlopige gunningsbeslissing en veroordeling van WSRL om het werk aan Growepa te gunnen, is dan ook geen ruimte. Op basis van al het vorenstaande kan niet anders dan worden geconcludeerd dat het werk - voor zover WSRL dat nog wenst te gunnen - moet worden heraanbesteed. De subsidiaire vordering strekkende daartoe zal daarom worden toegewezen.

Een terecht vonnis.

Maar het is natuurlijk in de praktijk ook niet makkelijk, wanneer men, ook bij een dienst, en gelijk ook in het vonnis, gewoon blijft (te) spreken over ‘werk’, ‘referentiewerk’ en dergelijke.

Ongeldig

Artikel 2.32.1 ARW 2016 luidt als volgt:

Een inschrijving die niet voldoet aan de eisen gesteld in dit reglement, de aankondiging en de voor inschrijving relevante aanbestedingsstukken, is ongeldig.

Zo’n bepaling is eigenlijk (figuurlijk) een ‘open deur’.

Een juridische definitie van ‘ongeldig’ is immers volgens juridischwoordenboek.nl:

“Niet in overeenstemming met daartoe gestelde regels.”

En in een aanbestedingsprocedure gelden (spel-) regels waar alle betrokken partijen, aanbestedende dienst en ondernemers, zich aan moeten houden.

Een inschrijving die niet in overeenstemming is met de in de aanbestedingsprocedure geldende (spel-) regels, is dus een inschrijving die ‘ongeldig’ is.

Zie bijvoorbeeld ook Rechtbank Limburg 29 juni 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:5189:

4.7.         Omdat niet besteksconform is ingeschreven moet de inschrijving […] ongeldig verklaard worden, ook indien geen sprake is van een knock-out eis […].

Het aanbestedingsrecht kent verder een ‘beginsel van gelijke behandeling’. Zie daartoe bijvoorbeeld het arrest HvJEU 26 september 2024 in de gevoegde zaken C‑403/23 en C‑404/23 (Luxone):

56           Het beginsel van gelijke behandeling geeft alle inschrijvers bij het opstellen van hun inschrijving dezelfde kansen. Dat betekent dat voor alle inschrijvers dezelfde inschrijvingsvoorwaarden moeten gelden. Het transparantiebeginsel vormt daar het logische uitvloeisel van en heeft in essentie tot doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Die verplichting impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in de aankondiging van de opdracht of in het bestek op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze worden geformuleerd, opdat, ten eerste, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte ervan kunnen begrijpen en deze op dezelfde manier kunnen interpreteren en, ten tweede, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn (zie in die zin arresten van 6 november 2014, Cartiera dell’Adda, C‑42/13, EU:C:2014:2345, punt 44, en 2 juni 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, punt 36).

57           De beginselen van transparantie en gelijke behandeling die gelden voor alle procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten, vereisen dat de materiële en formele voorwaarden inzake de deelneming aan een opdracht tevoren duidelijk moeten zijn bepaald en bekendgemaakt, in het bijzonder de verplichtingen van de inschrijvers, zodat de betrokkenen exact de procedurele verplichtingen kunnen kennen en er zeker van kunnen zijn dat deze verplichtingen voor alle concurrenten gelden (zie in die zin arresten van 9 februari 2006, La Cascina e.a., C‑226/04 en C‑228/04, EU:C:2006:94, punt 32, en 2 juni 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, punt 37).

Als gevolg van het ‘beginsel van gelijke behandeling’ kan een inschrijving die in strijd is met een transparante (spel-) regel in de aanbestedingsprocedure niet tot gunning leiden.

Een gunning zou immers alsdan in strijd zijn met de gerechtvaardigde verwachtingen en belangen van de andere inschrijvers op de aanbestedingsprocedure.

Zie bijvoorbeeld ook Rechtbank Overijssel 7 mei 2020, ECLI:NL:RBOVE:2020:1708:

3.12.       […] Andere inschrijvers, die van de inhoud van de inschrijving van CWD niet op de hoogte zijn, mogen er immers op vertrouwen dat een aanbestedende dienst niet zal gunnen aan een partij die een ongeldige inschrijving heeft gedaan.

Vandaar het bepaalde in artikel 56 lid 1 sub a Richtlijn 2014/24/EU voor bovendrempelige overheidsopdrachten:

Opdrachten worden gegund op basis van criteria als vastgesteld overeenkomstig de artikelen 67 tot en met 69, mits de aanbestedende dienst er overeenkomstig de artikelen 59 tot en met 61 op heeft toegezien dat aan elk van de volgende voorwaarden is voldaan: 

a)            de inschrijving voldoet aan de eisen, voorwaarden en criteria als vermeld in de aankondiging van de opdracht of de uitnodiging tot bevestiging van belangstelling en in de aanbestedingsdocumenten, indien van toepassing met inachtneming van artikel 45; […]

En artikel 2.26 sub d en e Aanbestedingswet 2012:

De aanbestedende dienst die de openbare procedure toepast doorloopt de volgende stappen. De aanbestedende dienst:

[…]

d.            toetst of de inschrijvingen voldoen aan de door de aanbestedende dienst gestelde technische specificaties, eisen en normen;

e.            beoordeelt de geldige inschrijvingen aan de hand van het door de aanbestedende dienst gestelde gunningscriterium, bedoeld in artikel 2.114 en de nadere criteria, bedoeld in artikel 2.115

Hetgeen praktisch en feitelijk, vanwege het ‘beginsel van gelijke behandeling’ zoals vastgelegd in artikel 1.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012, ook onder de Europese drempel bij meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedures geldt.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2019/08/de-ongeldigheid-van-de-inschrijving.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/12/het-aanbestedingsrechtelijke.html 

Een rectificatie van de aankondiging

Artikel 2.163g lid 3 sub a Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

Een wijziging van een overheidsopdracht is in ieder geval wezenlijk indien:

a.             de wijziging voorziet in voorwaarden die, als zij deel van de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure hadden uitgemaakt, de toelating van andere dan de oorspronkelijk geselecteerde gegadigden of de gunning van de overheidsopdracht aan een andere inschrijver mogelijk zouden hebben gemaakt of bijkomende deelnemers aan de aanbestedingsprocedure zouden hebben aangetrokken

Zo’n ‘wezenlijke wijziging’ vereist dan ook een ‘rectificatie’. Zie daartoe artikel 2.67 Aanbestedingswet 2012:

1.            De aanbestedende dienst kan een rectificatie van een eerder gedane aankondiging bekendmaken.

2.            De bekendmaking van de rectificatie geschiedt langs elektronische weg met gebruikmaking van het elektronische systeem voor aanbestedingen.

3.            De aanbestedende dienst gebruikt voor de bekendmaking van de rectificatie het daartoe door middel van het elektronische systeem voor aanbestedingen beschikbaar gestelde formulier.

En artikel 4.14 lid 1 sub h Aanbestedingswet 2012:

Onze Minister stelt door middel van het elektronische systeem van aanbesteden de door de Europese Commissie met inachtneming van artikel 33, eerste lid, van richtlijn 2014/23/EU, de artikelen 51, eerste lid, 75, derde lid, en 79, derde lid, van richtlijn 2014/24/EU en artikel 71, eerste lid, van richtlijn 2014/25/EU vastgestelde formulieren beschikbaar voor:

[…]

h.            rectificatie van een aankondiging;

[…]

Zo wordt de ‘gehele markt’ dan (dus) op de hoogte gebracht van de betreffende wezenlijke wijziging van de (eerder aangekondigde) opdracht, en kan men (opnieuw) besluiten, om wel of niet in te schrijven.

Het niet rectificeren van een wezenlijke wijziging betekent een risico voor de aanbestedingsprocedure, zo blijkt uit het vonnis Rechtbank Rotterdam 16 juli 2025, ECLI:NL:RBROT:2025:8940:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBROT:2025:8940

3.7.         In het Programma van Eisen van de Opdracht staat onder meer dat de maximale beschikbare breedte vijftien meter bedraagt (gemeten vanaf de kade). River Roots c.s. heeft onweersproken gesteld dat deze eis - op zichzelf en in combinatie met de overige eisen - een beperkende factor is, in die zin dat maar weinig schepen voldoen aan de combinatie van eisen. Dit brengt mee dat een verruiming van de breedte-eis wezenlijk is, zoals bedoeld in artikel 2.163g lid 3 sub a van de Aanbestedingswet 2012. Aannemelijk is dat meer marktpartijen aan de combinatie van eisen kunnen voldoen, en om die reden in de Opdracht geïnteresseerd zouden zijn geweest, als van meet af aan een ruimere breedte-eis was gehanteerd. Het standpunt van de Gemeente dat geen sprake is van een wezenlijke wijziging volgt de voorzieningenrechter dus niet.

3.8.         De Gemeente erkent in de conclusie van antwoord (randnummer 31) dat de breedte-eis in de loop van de aanbestedingsprocedure is verruimd. Rijkswaterstaat had de Gemeente laten weten dat de breedte-eis tot dertig meter kan worden verruimd. De Gemeente heeft daarover via TenderNed een bericht gestuurd dat alleen de partijen heeft bereikt die de Opdracht door middel van een button op TenderNed hadden toegevoegd aan “Mijn Aanbestedingen” en/of door middel van een button op TenderNed hadden aangegeven op de hoogte te willen worden gehouden over de Opdracht. Hiervoor is al overwogen, dat de Gemeente hiermee de voorwaarden van de Opdracht wezenlijk heeft gewijzigd.

3.9.         De wijziging van de breedte-eis is niet gecommuniceerd aan alle potentiële geïnteresseerden in de Opdracht. Partijen die niet (één van) de in 3.8. bedoelde buttons hadden aangeklikt, hebben het bericht niet ontvangen. Dat geldt ook voor partijen die wél de aanbestedingsstukken hebben gedownload, en aanvankelijk (mogelijk) geïnteresseerd waren in de Opdracht. Vast staat dat dit downloaden mogelijk is zonder te hoeven inloggen op TenderNed en zonder enige andere handeling te hoeven verrichten.

3.10.       Le Formidable heeft onweersproken gesteld dat zij de aanbestedingsdocumenten heeft gedownload. Daarmee kwalificeert zij als een potentiële geïnteresseerde, zoals ook de Gemeente en Slaapschepen erkennen. Als zodanig had zij op de hoogte moeten worden gesteld van een wezenlijke wijziging in de voorwaarden van de Opdracht en dat is niet gebeurd. Daarom is sprake van een schending van het gelijkheids- en transparantiebeginsel. De Gemeente had de wijziging van de breedte-eis moeten communiceren via bijvoorbeeld een rectificatie of het antwoord op vraag 26 van de tweede Nota van Inlichtingen, zodat de wijziging voor alle potentiële betrokkenen kenbaar was geweest.

3.11.       Aan het voorgaande doet niet af dat dat uiteindelijk Rijkswaterstaat beslist over de maximale breedte van de opvanglocatie. Relevant en voor alle potentiële geïnteresseerden van wezenlijk belang was dat Rijkswaterstaat de Gemeente had bericht dat de breedte-eis tot dertig meter kon worden verruimd. Het standpunt van Slaapschepen dat het in deze sector gemeengoed is dat de afmetingen kunnen wijzigen, leidt niet tot een ander oordeel. Ook als in aanbestedingen op deze markt steevast vragen worden gesteld over de afmetingen, rust op de aanbestedende dienst (in dit geval: de Gemeente) de verplichting om in haar antwoorden op die vragen alle informatie te verstrekken die van wezenlijk belang is voor potentiële geïnteresseerden. Le Formidable kon in dit geval uit de antwoorden van de Gemeente op de eerste en tweede Nota van Inlichtingen - welke antwoorden neerkomen op een uitdrukkelijke afwijzing van het verzoek om (in het Programma van Eisen) de breedte-eis te heroverwegen of verruimen - niet afleiden dat de breedte-eis was verruimd en om die reden is het gelijkheids- en transparantiebeginsel geschonden. In deze situatie kan het in het midden blijven of het bericht van de Gemeente op TenderNed over de verruiming van de breedte-eis voldoende duidelijk en ondubbelzinnig was, zoals de Gemeente en Slaapschepen stellen en River Roots c.s. bestrijden.

3.12.       Omdat sprake is van een schending van het gelijkheids- en transparantiebeginsel, bevat de aanbestedingsprocedure een fundamenteel gebrek. Dat gebrek kan alleen worden hersteld door de Gemeente te verplichten om tot heraanbesteding over te gaan, als zij de Opdracht alsnog wil gunnen. Dat de Gemeente daardoor mogelijk onrechtmatig moet handelen door een overbruggingsovereenkomst te sluiten met de huidige en dat potentiële geïnteresseerden in de Opdracht in het geval van een heraanbesteding de prijs van de inschrijving van Slaapschepen kunnen uitrekenen (wat River Roots c.s. overigens betwisten), kan er niet toe leiden dat de vorderingen van River Roots c.s. worden afgewezen. Een belangenafweging is bij een fundamenteel gebrek namelijk alleen in uitzonderlijke situaties aan de orde, maar daarvan is hier geen sprake.

Of zo’n wezenlijke wijziging (slechts) middels de nota van inlichtingen kan plaats vinden, zoals de voorzieningenrechter in r.o. 3.10 van het vonnis noemt, zal afhangen van een interpretatie van het arrest HvJEU 5 april 2017 in zaak C-298/15 (Borta):

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=189626&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=693647

73           Het moet deze dienst ook zijn toegestaan om bepaalde wijzigingen aan het bestek aan te brengen, met name wat de voorwaarden en de modaliteiten voor het combineren van de beroepsbekwaamheid betreft, mits de beginselen van non-discriminatie en gelijke behandeling en de transparantieverplichting worden geëerbiedigd.

74           Dit vereiste betekent, ten eerste, dat de betrokken wijzigingen weliswaar aanzienlijk mogen zijn, maar niet dermate wezenlijk dat zij potentiële inschrijvers zouden hebben aangetrokken die zonder deze wijzigingen geen offerte zouden kunnen indienen. Dit zou met name het geval kunnen zijn wanneer de aard van de opdracht als gevolg van de wijzigingen gevoelig verschilt van de aanvankelijk omschreven opdracht.

75           Ten tweede impliceert dit vereiste dat deze wijzigingen passend worden bekendgemaakt, zodat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende potentiële inschrijvers daarvan in dezelfde omstandigheden en op hetzelfde moment kennis kunnen nemen.

76           Ten derde veronderstelt dit vereiste bovendien dat die wijzigingen vóór de indiening van de offertes door de inschrijvers worden aangebracht, en voorts dat de termijn voor de indiening van deze inschrijvingen wordt verlengd wanneer het om aanzienlijke wijzigingen gaat, dat de duur van deze verlenging afhankelijk is van het belang van deze wijzigingen, en dat deze duur volstaat om de belangstellende ondernemers toe te staan hun inschrijving dientengevolge aan te passen.

Ik denk (toch), zie r.o. 74 van Borta voornoemd, dat in dit geval, bij een wezenlijke wijziging in de zin van artikel 2.163g lid 3 sub a Aanbestedingswet 2012, een rectificatie van de aankondiging (eerder) aangewezen is.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/12/het-aanbestedingsrechtelijke.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2017/04/wijzigingen-van-het-bestek-borta.html 

Meer (potentiële) gegadigden

Eerder was dit, uit de Conclusie van de Staatsraad Advocaat-Generaal (AG) mr. R.J.G.M. Widdershoven d.d. 25 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1421, relevant:

2.5          […] Volgens een algemeen (en ook door mij) gehanteerde definitie is sprake van schaarse publieke rechten "als de som van de omvang van de aanvragen het aantal beschikbare publieke rechten overtreft". (zie noot 6) Deze definitie impliceert dat het aantal beschikbare publieke rechten beperkt is en dat voor wat betreft het aantal te verlenen rechten een maximum of plafond bestaat. Dat plafond kan voortvloeien uit de schaarste aan beschikbare natuurlijke hulpbronnen (fysieke schaarste) of aan bruikbare technische mogelijkheden (technische schaarste), maar kan ook om beleidsmatige redenen worden vastgesteld. […]

Thans is volgens Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 23 juli 2025, ECLI:NL:RVS:2025:3399 relevant:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RVS:2025:3399

7.            Het college betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de verleende subsidie een begrotingssubsidie is, als bedoeld in artikel 4:23, derde lid, onder c, van de Awb. Het college wijst erop dat de gemeenteraad de begroting vaststelt en dat de raad een politiek vertegenwoordigend orgaan is. Een begrotingssubsidie kent geen plafond van toe te kennen subsidiegelden en is daarom per definitie niet schaars. Ook heeft de rechtbank ten onrechte het bestaan van meer (potentiële) gegadigden gezien als reden om aan te nemen dat het om een schaars recht gaat.

[…]

10.          Ook bij een begrotingssubsidie kan er sprake zijn van schaarste. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen waren er meer (potentiële) gegadigden voor deze subsidie. Partijen zijn het er over eens dat Negen als gevolg van de subsidieverlening aan Vorkmeer geen aanspraak meer kon maken op de middelen die door de gemeenteraad beschikbaar zijn gesteld voor de combinatiefunctionarissen. Het college wilde niet meer partijen subsidiëren om als werkgever van de combinatiefunctionarissen op te treden. Nu er sprake was van meer gegadigden voor deze begrotingssubsidie ging het wel degelijk om schaarse subsidiemiddelen.

Gelet op Didam-II (Hoge Raad 15 november 2024, ECLI:NL:HR:2024:1661):

3.1.2       De in de rov. 3.1.4-3.1.6 van het Didam-arrest geformuleerde regels zijn, met toepassing van art. 3:14 BW, gebaseerd op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. […]

Is ‘schaarste’‘ mogelijk ook wel niet (meer) relevant voor (het aannemen van) de ‘mededingingsnorm’ (‘gelijke kansen’) en de ‘transparantienorm’ (‘passende mate van openbaarheid’).

Er hoeft door het bestaan en de toepassing van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur ook geen ‘schaarste’ verdeeld te worden.

Hoe dan ook.

Een recht op betaling (dat voortvloeit) uit een overheidsopdracht, een privaatrechtelijke overeenkomst, is nooit een ‘schaars (publiek) recht’.

Er zijn namelijk niet ‘meer (potentiële) gegadigden voor deze’ betaling dan de betreffende opdrachtnemer met wie de overeenkomst is aangegaan en uitgevoerd, en op grond waarvan de opdrachtnemer (als enige) recht heeft op betaling door de opdrachtgever.

Het recht op betaling volgt immers (pas), ontstaat, uit het uitvoeren van de overeenkomst, en in dat ‘stadium’ zijn er niet ‘meer (potentiële) gegadigden’ dan degene die de overeenkomst heeft uitgevoerd.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2025/03/aanbestedingsrecht-is-ook-geen.html 

Inkoop en aanbesteding

Het begrip ‘inkoop’ kan als een ‘functie’ worden gedefinieerd. Denk bijvoorbeeld aan:

“Inkoop is de functie binnen een gemeente die uit oogpunt van haar taak bevoegd en verantwoordelijk is voor het tegen betaling verkrijgen van werken, leveringen of diensten van derden (-ondernemers) ter verwezenlijking van (een) doelstelling (-en) van de gemeente.”

Zie ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/06/de-trilogie.html

Het woord ‘inkoop’ kent synoniemen zoals ‘aankoop’ en ‘verwerving’.

Kijkt men naar de considerans van de oude EU Richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken:

“Overwegende dat bij de gelijktijdige verwezenlijking van de vrijheid van vestiging en van het vrij verrichten van diensten op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken in de Lid-Staten voor rekening van de Staat, van de territoriale en van de andere publiekrechtelijke lichamen, niet alleen de beperkingen moeten worden opgeheven, maar dat tevens de nationale procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken gecoördineerd moeten worden

[…]

Overwegende dat het, voor de ontwikkeling van een daadwerkelijke mededinging op het gebied van overheidsopdrachten, noodzakelijk is dat de door de aanbestedende diensten van de Lid-Staten opgestelde aankondigingen van opdrachten op communautair niveau bekend worden gemaakt; dat het doel van de in deze aankondigingen voorkomende inlichtingen is, de aannemers van de Gemeenschap in staat te stellen uit te maken of de voorgenomen opdrachten voor hen van belang zijn; dat zij te dien einde voldoende ingelicht dienen te worden over de te leveren prestaties en de bijbehorende voorwaarden”

En naar Overweging 1 van de huidige ‘klassieke’ Richtlijn 2014/24/EU:

“Wanneer door of namens overheden van de lidstaten overheidsopdrachten worden gegund, moeten de beginselen van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) worden geëerbiedigd, met name het vrije verkeer van goederen, de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverlening, alsmede de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke behandeling, niet-discriminatie, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie. Voor overheidsopdrachten met een waarde boven een bepaald drempelbedrag moeten echter bepalingen worden opgesteld die nationale procedures voor aanbestedingen coördineren om te waarborgen dat deze beginselen in de praktijk worden geëerbiedigd en dat overheidsopdrachten worden opengesteld voor mededinging.”

Dan ziet men, dat het EU-aanbestedingsrecht niet bedoeld is als een instrument voor ‘inkoop’, maar om te voorkomen, dat de aanbestedende diensten van de EU-lidstaten bij opdrachten vanaf en hoger dan een bepaalde drempelwaarde de voorkeur geven aan nationale ondernemers.

Een en ander in verband met de verwezenlijking van een open interne EU-markt zonder grenzen door de openstelling van opdrachten vanaf en hoger dan een bepaalde drempelwaarde voor mededinging.

Zie ook het arrest HvJEU 28 april 2022 in zaak C‑642/20 (Caruter):

42           […] en ondermijnt aldus het met de Uniewetgeving ter zake nagestreefde doel om overheidsopdrachten open te stellen voor een zo groot mogelijke mededinging en om de toegang van kleine en middelgrote ondernemingen te vergemakkelijken (arrest van 2 juni 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, punt 27).

En r.o. 29 van HvJEU 1 maart 2018 in zaak C-9/17 (Tirkkonen):

Er zij evenwel aan herinnerd dat het doel van richtlijn 2004/18 erin was gelegen het risico uit te sluiten dat de aanbestedende diensten bij het plaatsen van welke opdracht ook, de voorkeur geven aan nationale inschrijvers of gegadigden. […]

Het begrip ‘aanbesteding’ kent dan ook een specifieke definitie in artikel 1 lid 2 Richtlijn 2014/24/EU:

Aanbesteding in de zin van deze richtlijn is de aankoop door middel van een overheidsopdracht van werken, leveringen of diensten door één of meer aanbestedende diensten van door deze aanbestedende diensten gekozen ondernemers, ongeacht of de werken, leveringen of diensten een openbare bestemming hebben of niet.

Waarbij ‘overheidsopdrachten’, volgens artikel 2 lid 1 sub 5 Richtlijn 2014/24/EU, zijn:

Schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen één of meer ondernemers en één of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten

Het gaat bij het Europese aanbestedingsrecht dus niet om ‘zomaar’ inkoop, aankoop en/of verwerving.

Een in de praktijk wel eens gehoorde stelling, dat ‘aanbesteding’ niet leidt tot een ‘doelmatige inkoop’, is dus appels en peren vergelijken.

De stelling is daarbij ook goedkoop, want de EU procedure- en coördinatievoorschriften kunnen (ook) niet tot een ‘doelmatige inkoop’ leiden, want zijn niet op de inhoud van de betreffende ‘inkoop’, noch op de concrete inkoopbehoefte van de aanbestedende dienst, gericht.

Een ‘doelmatige inkoop’ zal ook niet slechts door een ‘procedure’ gerealiseerd (kunnen) worden. Daartoe zijn immers ook een inhoudelijk geformuleerde opdracht en de daarmee verband houdende noodzakelijke, voldoende, financiële middelen vereist.

‘Inkoop’ is dus niet zelden ook ‘samenwerken’.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/12/de-aankondiging-als-oproep-tot.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2025/03/aanbestedingsrecht-is-ook-geen.html 

De systematiek van de RAW-aanbesteding

Niet persoonlijk, maar vanwege de RAW-systematiek.

Een terecht vonnis in Rechtbank Noord-Holland 16 april 2025, ECLI:NL:RBNHO:2025:7519:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBNHO:2025:7519

4.6.         Tussen partijen is niet in geschil dat op grond van de in de branche geldende bouw cao hogere loonkosten gelden voor RU en BRU. Uit de bovenstaande systematiek (bepaling 01.01.06 RAW) volgt dan dat van de posten waarin een onderscheid is gemaakt tussen RU en BRU de prijzen waarmee wordt ingeschreven niet gelijk kúnnen zijn.

4.7.         Uit de inschrijfstaat van [verweerster] (die in verband met de bedrijfsgevoeligheid van de daarin opgenomen informatie niet in dit vonnis is opgenomen, maar partijen bekend is), blijkt dat zij voor de inschrijfposten 10.10.30 en 10.10.40, respectievelijk 10.11.30 en 10.11.40 en 10.11.50 en 10.11.60 steeds met eenzelfde bedrag heeft ingeschreven voor de bestekpost RU als voor dezelfde bestekpost BRU. Nu het verschil in loonkosten tussen dezelfde werkzaamheden tijdens reguliere uren en tijdens buiten reguliere uren niet uit de inschrijfprijzen voor de desbetreffende bestekposten blijkt, kan de conclusie niet anders zijn dan dat deze inschrijfprijzen in (één van) beide gevallen niet kostendekkend zijn.

4.8.         Ook indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen - zoals [verweerster] ter zitting heeft betoogd - dat de prijzen waarmee zij heeft ingeschreven ‘onder de streep’ wél kostendekkend zijn, dan kan dat haar niet baten. In dat geval móet in (één van) die prijzen immers een winstopslag of een korting zijn begrepen, terwijl de systematiek van de RAW dat niet toelaat (zie hiervoor in 4.2 en 4.3).

4.9.         De conclusie van het voorgaande is dat SED de inschrijving van [verweerster] wegens strijd met de RAW terzijde had moeten leggen. Die terzijdelegging zegt niets over de bedrijfsvoering van [verweerster], maar volgt uit de systematiek van de RAW-aanbesteding.

Ik zeg dan:

“De conclusie is evident, want een gevolg van het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers en de daaruit voortvloeiende transparantieplicht.”

Maar in gewoon Nederlands:

“Zorg bij een aanbestedingsprocedure eerst, dat je inhoudelijk weet waar je mee bezig bent en wat je wilt bereiken, en houd je daarna aan al jouw eigen spelregels in de aanbestedingsprocedure.”

Kijk bijvoorbeeld maar eens in r.o. 2.2 van het vonnis waaruit blijkt, dat de aanbestedende dienst, ‘voor een beoordeling van het inschrijvingsbiljet en de inschrijvingsstaat’, verwijst naar de artikelen ‘01.01.02 t/m 0.1.01.04’ van de Standaard RAW Bepalingen 2020, waar echter, blijkbaar, een RAW-raamovereenkomst aan de orde is.

Dat geeft (dan) toch al meteen te denken bij hetgeen in r.o. 3.3. van het vonnis staat vermeld:

SED voert tot haar verweer - kort gezegd - dat zij de ingediende eenheidsprijzen heeft getoetst en niet abnormaal laag noch niet-kostendekkend heeft bevonden, zodat zij de inschrijving van [verweerster] terecht niet terzijde heeft gelegd.

Lees over de RAW-systematiek ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/02/de-raw-systematiek.html 

Niet-economische diensten van algemeen belang

‘Niet-economische diensten van algemeen belang’ zijn hoe dan ook uitgezonderd van een ‘Europese aanbestedingsplicht’.

Zie namelijk artikel 4 lid 2 Richtlijn 2014/23/EU:

“Niet-economische diensten van algemeen belang vallen buiten de reikwijdte van deze Richtlijn.”

En Overweging 6 van Richtlijn 2014/24/EU:

“Duidelijk moet worden dat niet-economische diensten van algemeen belang buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn moeten blijven.”

‘Niet-economische diensten van algemeen belang’ zijn niet gedefinieerd in de Richtlijnen 2014/23/EU en 2014/24/EU, maar wat zij zijn, volgt thans uit het arrest HvJEU 10 juli 2025 in zaak C-715/23 (Farmacija):

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=302373&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=2095090

50           Wat betreft de definitie van het begrip „niet-economische diensten van algemeen belang”, als bedoeld in artikel 4, lid 2, van richtlijn 2014/23, moet, in navolging van de advocaat-generaal in punt 53 van zijn conclusie, worden opgemerkt dat dit begrip uit twee cumulatieve elementen bestaat. Ten eerste moet een dergelijke dienst worden verricht voor doelen van algemeen belang en ten tweede moet deze niet-economisch van aard zijn. Om te bepalen of de diensten van apotheken binnen de werkingssfeer van deze bepaling vallen moet dan ook worden nagegaan of zij al dan niet economisch van aard zijn.

51           Aangezien het begrip „niet-economische diensten van algemeen belang” in richtlijn 2014/23 staat, moet het worden uitgelegd in het licht van de rechtspraak van het Hof, en meer in het bijzonder de rechtspraak betreffende de eerbiediging van de in het VWEU verankerde vrijheden alsmede van de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke behandeling, het discriminatieverbod, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie, die krachtens deze richtlijn, waarvan de rechtsgrondslag artikel 53, lid 1, en de artikelen 62 en 114 VWEU omvat, moeten worden gewaarborgd.

52           Met name moet het begrip „diensten” in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2014/23 worden uitgelegd tegen de achtergrond van de in artikel 56 VWEU verankerde vrijheid van dienstverrichting, waarvan de werkingssfeer beperkt is tot economische activiteiten (zie in die zin arrest van 14 juli 2022, ASADE, C‑436/20, EU:C:2022:559, punt 59). Bovendien bepaalt dit begrip de werkingssfeer van een van de door het VWEU gewaarborgde fundamentele vrijheden en mag het daarom mag niet restrictief worden uitgelegd (zie in die zin arrest van 11 april 2000, Deliège, C‑51/96 en C‑191/97, EU:C:2000:199, punt 52 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

53           Tevens blijkt uit de rechtspraak van het Hof dat een dienstverrichting die tegen vergoeding plaatsvindt een „economische activiteit” vormt, met dien verstande dat het wezenlijke kenmerk van de vergoeding hierin bestaat dat zij de economische tegenprestatie voor de betrokken dienst vormt, zonder dat zij evenwel door de ontvanger van die dienst zelf moet worden betaald (zie in die zin arresten van 1 februari 2017, Commissie/Hongarije, C‑392/15, EU:C:2017:73, punt 100, en 14 juli 2022, ASADE, C‑436/20, EU:C:2022:559, punt 60).

54           Deze redenering vindt steun in de tekst zelf van richtlijn 2014/23. Artikel 1 („Onderwerp en toepassingsgebied”) van deze richtlijn bepaalt namelijk in essentie dat overeenkomsten, besluiten of andere rechtsinstrumenten waarbij de overdracht van bevoegdheden en verantwoordelijkheden voor het verrichten van taken van openbaar belang van aanbestedende diensten of aanbestedende instanties aan marktdeelnemers wordt georganiseerd, slechts binnen de werkingssfeer van die richtlijn vallen indien zij voorzien in een vergoeding.

55           Specifiek in verband met de exploitatie van een apotheek heeft het Hof verduidelijkt dat dit een economische activiteit is die onder artikel 49 VWEU valt (arrest van 19 december 2019, Comune di Bernareggio, C‑465/18, EU:C:2019:1125, punt 27 en aldaar aangehaalde rechtspraak), en dat een apotheker winst nastreeft, ook al moet hij bij de exploitatie van de apotheek zijn opleiding, zijn beroepservaring en de aansprakelijkheid die krachtens de wettelijke regels of de beroepsregels op hem rust indachtig zijn (zie in die zin arrest van 19 mei 2009, Apothekerkammer des Saarlandes e.a., C‑171/07 en C‑172/07, EU:C:2009:316, punt 37).

56           Aan die vaststelling wordt niet afgedaan door de argumenten van de Sloveense regering, volgens welke de winstgevende activiteit van een apotheek slechts accessoir is, deels met overheidsmiddelen wordt gefinancierd en integrerend deel uitmaakt van het gezondheidsstelsel dat gebaseerd is op het solidariteitsbeginsel. De enige factor die beslissend is voor de kwalificatie van de activiteit van een dergelijke apotheek als een dienst van economische aard, is namelijk of de dienstverrichtingen die met die activiteit samenhangen tegen vergoeding plaatsvinden.

57           Gelet op het feit dat, zoals uit het bovenstaande blijkt, door apotheken verstrekte diensten geen diensten van niet-economische aard zijn, hoeft bij de beoordeling of zij onder het begrip „niet-economische diensten van algemeen belang” in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2014/23 vallen, niet te worden nagegaan of deze worden verricht voor doelen van algemeen belang.

58           Gelet op een en ander dient op de eerst vraag te worden geantwoord dat artikel 4, lid 2, van richtlijn 2014/23 aldus moet worden uitgelegd dat de exploitatie van een apotheek, welke activiteit hoofdzakelijk bestaat in de levering, tegen vergoeding, van al dan niet receptplichtige geneesmiddelen voor menselijk gebruik en in het adviseren van gebruikers over het juiste en veilige gebruik van die geneesmiddelen, niet onder het begrip „niet-economische diensten van algemeen belang” in de zin van deze bepaling valt.

Slechts diensten die geleverd worden, zonder dat daar een vergoeding (‘economische tegenprestatie’) tegenover staat, lees: gratis (te verrichten) diensten, komen dus in aanmerking voor het zijn van ‘niet-economische diensten van algemeen belang’.

‘Niet-economische diensten van algemeen belang’ zijn andere diensten dan ‘diensten van algemeen economisch belang’.

Zie voor het onderscheid bijvoorbeeld Overweging 6 van Richtlijn 2014/23/EU:

“Er zij aan herinnerd dat de lidstaten de vrijheid hebben om, in overeenstemming met de beginselen uit het VWEU van gelijke behandeling, non-discriminatie, transparantie en het vrije verkeer van personen, te beslissen om het verrichten van diensten te organiseren als hetzij als diensten van algemeen economisch belang, hetzij als niet-economische diensten van algemeen belang, hetzij als een combinatie van beide.”

En Overweging 6 van Richtlijn 2014/24/EU:

“Er zij ook aan herinnerd dat het de lidstaten vrijstaat om zelf verplichte sociale voorzieningen of andere diensten, zoals postdiensten, te organiseren als diensten van algemeen economisch belang, als niet-economische diensten van algemeen belang, of als een combinatie van beide.”

In de praktijk wordt wel eens gedacht, dat de aankoop door middel van een overheidsopdracht of concessieopdracht van een ‘dienst van algemeen economisch belang’ (‘DAEB’) hoe dan ook is uitgezonderd van een ‘Europese aanbestedingsplicht’.

Dat is niet zo, want dat is niet als zodanig vastgelegd in de EU aanbestedingsregelgeving.

Waar die gedachte vandaan komt, weet ik niet.

Wellicht houdt het verband met het niet goed (letterlijk) lezen en duiden van het bepaalde in artikel 4 lid 2 Richtlijn 2014/23/EU voornoemd, waarbij (dan) ook voorbij wordt gegaan aan het feit, dat het niet vaak voor komt, dat een ‘DAEB’ gratis wordt uitgevoerd? 

De nota van inlichtingen missen is onacceptabel

Als een ondernemer inschrijft op een aanbestedingsprocedure voordat de (laatste) nota van inlichtingen is ‘gepubliceerd’, dan is er geen sprake van een, in een aanbestedingsprocedure gewenste, en doorgaans voor de uitvoering van de opdracht ook noodzakelijke, ‘onvoorwaardelijke inschrijving’.

De inschrijving is alsdan immers praktisch en feitelijk onder een ‘voorbehoud’ gedaan, namelijk:

“Onder voorbehoud van wat er allemaal in de (laatste) nota van inlichtingen is opgenomen”.

En er is ook sprake van een ‘inschrijving onder voorwaarden’. De ‘voorwaarde’ is immers ‘zonder kennis te hebben genomen van de (laatste) nota van inlichtingen’.

En dat leidt doorgaans tot een ‘ongeldige inschrijving’. Zie bijvoorbeeld (onder meer) artikel 2.32.2 ARW 2016:

“Een inschrijving waaraan voorwaarden zijn verbonden, is ongeldig.”

Vaak staat in het ‘aanbestedingsdocument’ een vergelijkbare bepaling met een zelfde strekking.

Kijkt men daar in het voorkomend geval anders tegenaan vanwege bijvoorbeeld het bepaalde op het ARW 2016 inschrijvingsbiljet (‘Model G’):

“De inschrijver(s) verklaart (verklaren) deze inschrijving te doen overeenkomstig de bepalingen van het Aanbestedingsreglement Werken 2016 en met inachtneming van de bepalingen en de gegevens zoals deze zijn omschreven in de aanbestedingsstukken.”

Dan is sprake van een ‘valse verklaring’.

Want de inschrijver kan dat feitelijk niet verklaren, aangezien hij/zij niet op de hoogte is van ‘de bepalingen en de gegevens zoals deze zijn omschreven in’ (lees: de inhoud van) een van de aanbestedingsstukken, namelijk de (laatste) nota van inlichtingen.

Mede ter voorkoming van ‘gedoe’ in de uitvoering, en anderszins in verband met de precontractuele redelijkheid en billijkheid en/of de eisen van zorgvuldigheid waar een inschrijver jegens de aanbestedende dienst en de overige inschrijvers aan gebonden is, zou men een ‘valse verklaring’ niet moeten accepteren, en lijkt het mij aangewezen om als algemeen uitgangspunt (‘principe’) te hanteren:

De nota van inlichtingen missen is onacceptabel, en kan dus in beginsel niet tot (een) gunning leiden.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2020/03/het-karakter-van-een.html

  

De aanbestedingsrechtelijke schoonheidsprijs

Als in de aanbestedingsstukken (PvE en Prijzenblad) van een Europese aanbestedingsprocedure is opgenomen:

“De Opdrachtnemer baseert de productprijzen op de standaard prijslijst van de Fabrikant. (BPNL) […] Opdrachtnemer levert de BPNL waarop de productprijzen zijn gebaseerd aan bij de Opdrachtgever, zowel bij de inschrijving als in de toekomst bij prijswijzigingen.”

 

“Inschrijver dient ten behoeve van deze aanbesteding het volledige Prijzenblad in te vullen.”

En ik lees over die aanbestedingsprocedure in Rechtbank Rotterdam 2 juni 2025, ECLI:NL:RBROT:2025:7642:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBROT:2025:7642

4.3.2.      […] Stedin heeft in deze aanbestedingsprocedure de keuze gemaakt om tijdens de laatste fase van de gunning - tijdens de beoordeling, na inschrijving en verificatie - nog eens vijf merken buiten de aanbesteding te laten, omdat de inschrijver(s) voor deze merken ‘geen brutoprijslijsten van fabrikanten hebben kunnen indienen’, zo staat in de gunningsbeslissing. Stedin heeft daarmee, zo blijkt uit haar nadere toelichting, bedoeld dat deze brutoprijslijsten minimaal geacht werden niet te zijn ingediend, omdat de inschrijvers geen identieke standaard prijslijsten van de fabrikant voor deze vijf merken hadden ingediend (en mogelijk ook niet konden indienen) waardoor ze niet (goed) vergelijkbaar waren (zoals zij ter zitting aan de voorzieningenrechter en de advocaten van Magema heeft getoond). In die situatie mocht Stedin betwijfelen of de gehanteerde productprijzen (kortingspercentages) wel waren gebaseerd op de meest actuele prijslijst van de fabrikant, zoals geëist in de aanbestedingsstukken. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is daarmee de motivering in de gunningsbeslissing op dit punt toelaatbaar genuanceerd. Dat Stedin de keuze heeft gemaakt om standaard prijslijsten door inschrijvers te laten opvragen, maakt op het eerste gezicht niet dat zij geacht kan worden welbewust een op haar af te wentelen risico te hebben genomen dat onvermijdelijk leidt tot verschillen in prijslijsten waardoor de inschrijvingen niet op eerlijke en gelijke wijze konden worden beoordeeld. Of deze aanpak van Stedin de aanbestedingsrechtelijke schoonheidsprijs verdient, doet, linksom of rechtsom, evenwel niet af aan de uitkomst van de aanbestedingsprocedure. Ook wanneer de vijf merken wel bij de beoordeling betrokken waren (‘prijspunten vóór’), leert de concrete en voldoende gemotiveerd toegelichte berekening die Stedin heeft gemaakt immers dat Lasaulec ook in dat geval de beste inschrijving op prijs en het zwaarder wegende sub-gunningscriterium kwaliteit heeft gedaan. […]

4.3.3.      […] Het buiten beschouwing laten van de vijf merken na inschrijving raakt naar het oordeel van de voorzieningenrechter de beoordeling van de ingediende prijzenbladen en de toekenning van de prijsscore. Dit wijzigt de aan de inschrijvers bekend gemaakte gunningscriteria en het voorwerp van de opdracht, welke opdracht door Stedin onveranderd is geraamd op te verwachten afzet en omzet per jaar […], niet. Dat de merken niet van de AD zijn verwijderd doet daaraan juist niet af, omdat de omvang van de opdracht hierdoor (voor iedere inschrijver) hetzelfde is gebleven. De AD is, anders dan het prijzenblad, ook steeds niet-limitatief geweest. Dat de merken die daarop staan (inclusief de zeven merken die verwijderd zijn van het prijzenblad) nog wel door de opdrachtnemer moeten (kunnen) worden geleverd (zonder dat overigens sprake is van een afnameverplichting), maakt niet dat evident sprake is van bevoordeling van Lasaulec ten opzichte van de andere inschrijvers en/of een evident veranderd speelveld. Zoals Stedin naar voren heeft gebracht: met het verwijderen van de zeven merken van het prijzenblad heeft zij juist de inschrijvers gelijk willen behandelen. […]

Dan vraag ik me af, of (wellicht) gegund is aan een inschrijver die in strijd met de (eisen in de) aanbestedingsstukken heeft ingeschreven?

Het is mij immers niet duidelijk.

Heeft ‘de winnaar’ wel of niet de vereiste/voorgeschreven ‘BPNL’ ingeleverd bij inschrijving? En heeft hij/zij wel of niet ‘het volledige Prijzenblad’ ingevuld?

Als dat namelijk niet het geval is, dan zou dat niet in overeenstemming zijn met het bepaalde in artikel 56 lid 1 sub a Richtlijn 2014/24/EU:

Opdrachten worden gegund op basis van criteria als vastgesteld overeenkomstig de artikelen 67 tot en met 69, mits de aanbestedende dienst er overeenkomstig de artikelen 59 tot en met 61 op heeft toegezien dat aan elk van de volgende voorwaarden is voldaan: 

a)            de inschrijving voldoet aan de eisen, voorwaarden en criteria als vermeld in de aankondiging van de opdracht of de uitnodiging tot bevestiging van belangstelling en in de aanbestedingsdocumenten, indien van toepassing met inachtneming van artikel 45; […]

En dat kan dan dus niet tot gunning leiden.

NB: Uit het vonnis maak ik niet op, dat Richtlijn 2014/25/EU toepassing vindt.

Inschrijvingen en (Wmo-) hulpmiddelen ‘van Chinese oorsprong’

De ‘UITVOERINGSVERORDENING(EU) 2025/1197 VAN DE COMMISSIE van 19 juni 2025 betreffende een maatregel op grond van het instrument voor internationale overheidsopdrachten tot beperking van de toegang van ondernemers en medische hulpmiddelen van oorsprong uit de Volksrepubliek China tot de aanbestedingsmarkt van de Europese Unie voor medische hulpmiddelen overeenkomstig Verordening (EU) 2022/1031 van het Europees Parlement en de Raad’, hierna ‘Verordening (EU) 2025/1197’, is op 20 juni 2025 bekend gemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie en, gelet op artikel 3 (“Deze verordening treedt in werking op de tiende dag na die van de bekendmaking ervan in het Publicatieblad van de Europese Unie.”), in werking getreden op 30 juni 2025.

Verordening (EU) 2025/1197 is een praktische uitwerking/toepassing van ‘VERORDENING (EU) 2022/1031 VAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD van 23 juni 2022 over toegang van ondernemers, goederen en diensten uit derde landen tot de aanbestedings- en concessiemarkten van de Unie en procedures ter ondersteuning van onderhandelingen over toegang van ondernemers, goederen en diensten uit de Unie tot de aanbestedings- en concessiemarkten van derde landen (Instrument voor internationale overheidsopdrachten - IIO)’, hierna ‘Verordening (EU) 2022/1031’, en gaat over de concrete oplegging van een maatregel op grond van het instrument voor internationale overheidsopdrachten (“IIO-maatregel”).

Ingevolge artikel 2 lid 1 sub j van Verordening (EU) 2022/1031 geldt:

“IIO-maatregel”: een door de Commissie overeenkomstig deze verordening vastgestelde maatregel die de toegang van ondernemers, goederen of diensten die van oorsprong zijn uit derde landen tot de aanbestedings- of concessiemarkten van de Unie beperkt op het gebied van niet onder internationale overeenkomsten vallende aanbestedingen

Een ‘ondernemer’ is volgens artikel 2 lid 1 sub a van Verordening (EU) 2022/1031:

een ondernemer als gedefinieerd in de Richtlijnen 2014/23/EU, 2014/24/EU en 2014/25/EU

En dus, zie artikel 2 lid 1 sub 10 Richtlijn 2014/24/EU:

elke natuurlijke of rechtspersoon of openbaar lichaam, of een combinatie van deze personen en/of lichamen, met inbegrip van alle tijdelijke samenwerkingsverbanden van ondernemingen, die de uitvoering van werken en/of een werk, de levering van producten en of het verlenen van diensten op de markt aanbiedt

Zie verder over zogenoemde ‘derde landen’:

https://keesvandewater.blogspot.com/2025/03/kolin-arrest-bevestigd.html

Volksrepubliek China is een ‘derde land’.

Artikel 1 van Verordening (EU) 2025/1197 bepaalt:

1.            Een maatregel op grond van het instrument voor internationale overheidsopdrachten (“IIO-maatregel”) in de vorm van de uitsluiting van inschrijvingen in de zin van artikel 6, lid 6, punt b), van Verordening (EU) 2022/1031 die door alle ondernemers van oorsprong uit de Volksrepubliek China worden ingediend, wordt opgelegd in alle openbare aanbestedingsprocedures in de Unie die betrekking hebben op de aanbesteding van medische hulpmiddelen die vallen onder de CPV-codes 33100000-1 tot en met 33199000-1, zoals gedefinieerd in Verordening (EG) nr. 2195/2002, en waarvan de geraamde waarde ten minste 5 000 000 EUR exclusief btw bedraagt.

2.            De in lid 1 bedoelde IIO-maatregel is van toepassing op alle aanbestedende diensten en aanbestedende instanties in de Unie, onverminderd artikel 7 van Verordening (EU) 2022/1031.

Het gaat hierbij om een groot scala aan ‘medische apparatuur’ en ‘medische goederen’, waaronder eveneens:

CPV 33141710-0 Krukken

CPV 33141720-3 Loophulpmiddelen

CPV 33183000-6 Orthopedische hulpmiddelen

CPV 33193100-0 Invalidewagentjes en rolstoelen

CPV 33193200-1 Onderdelen en toebehoren voor invalidewagentjes en rolstoelen

CPV 33196000-0 Medische hulpmiddelen

En dat betekent concreet, dat, vanaf 30 juni 2025, tot nader order, in aanbestedingsprocedures inzake overheidsopdrachten en raamovereenkomsten met betrekking tot ‘(Wmo-) hulpmiddelen’ die een (geraamde) waarde hebben van € 5.000.000,- ex BTW of hoger, de inschrijvingen van ondernemers uit de Volksrepubliek China moeten worden uitgesloten.

Zie daartoe ook artikel 6 lid 6 sub b van Verordening (EU) 2022/1031:

In de in lid 1 bedoelde IIO-maatregel kan de Commissie, binnen het in lid 8 vastgestelde toepassingsgebied, besluiten de toegang van ondernemers, goederen of diensten uit een derde land tot aanbestedingsprocedures te beperken door aanbestedende diensten en aanbestedende instanties te verplichten:

[…]

b)            inschrijvingen die zijn ingediend door ondernemers van oorsprong uit het betrokken derde land uit te sluiten.

Voorts geldt ingevolge artikel 2 van Verordening (EU) 2025/1197:

1.            Aanbestedende diensten en aanbestedende instanties in de Unie en geselecteerde inschrijvers moeten voldoen aan de vereisten van artikel 8 van Verordening (EU) 2022/1031 met betrekking tot aanbestedingsprocedures die binnen het toepassingsgebied van de in artikel 1, lid 1, bedoelde IIO-maatregel vallen.

2.            Aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten in de Unie moeten:

a)            van de ondernemers en medische hulpmiddelen die onder de IIO-maatregel kunnen vallen de oorsprong vaststellen overeenkomstig de criteria van respectievelijk artikel 3 van Verordening (EU) 2022/1031 en artikel 60 van Verordening (EU) nr. 952/2013 van het Europees Parlement en de Raad […]);

b)            de relevante geraamde waarden van de opdrachten berekenen overeenkomstig artikel 5 van Richtlijn 2014/24/EU.

De betreffende uitsluiting heeft aldus ook betrekking op inschrijvingen van ‘Chinese stromannen’ in de EU. Zie daartoe artikel 3 lid 1 van Verordening (EU) 2022/1031:

De oorsprong van een ondernemer wordt geacht te zijn:

a)            in het geval van een natuurlijke persoon, het land waarvan de persoon onderdaan is of waar die persoon een permanent verblijfsrecht heeft;

b)            in het geval van een rechtspersoon:

i)             hetzij het land naar het recht waarvan de rechtspersoon is opgericht of anderszins georganiseerd en op het grondgebied waarvan hij substantiële zakelijke activiteiten verricht;

ii)            hetzij, indien de rechtspersoon geen substantiële zakelijke activiteiten verricht op het grondgebied van het land waar hij is opgericht of anderszins georganiseerd, de oorsprong van de persoon of personen die direct of indirect een overheersende invloed op de rechtspersoon kan of kunnen uitoefenen door hun eigendom van die rechtspersoon, hun financiële deelneming erin, of de op die rechtspersoon van toepassing zijnde voorschriften. 

Voor de toepassing van de eerste alinea, punt b), ii), wordt die persoon of worden die personen verondersteld een overheersende invloed te hebben op de betrokken rechtspersoon in een van de volgende gevallen waarin die persoon of personen, direct of indirect:

a)            de meerderheid van het geplaatste kapitaal van de rechtspersoon bezit of bezitten;

b)            over de meerderheid van de stemrechten verbonden aan de door de rechtspersoon uitgegeven aandelen beschikt of beschikken, of

c)            meer dan de helft van de leden van het bestuurs-, leidinggevend of toezichthoudend orgaan van de rechtspersoon kan of kunnen aanwijzen.

Artikel 8 van Verordening (EU) 2022/1031 luidt verder als volgt:

1.            In het geval van aanbestedingsprocedures waarvoor een IIO-maatregel geldt, alsook in het geval van opdrachten die zijn gegund op basis van een raamovereenkomst waarin de geraamde waarde van die opdrachten gelijk is aan of hoger is dan de in artikel 8 van Richtlijn 2014/23/EU, artikel 4 van Richtlijn 2014/24/EU en artikel 15 van Richtlijn 2014/25/EU bepaalde waarden, en waarin die raamovereenkomsten onderworpen waren aan de IIO-maatregel, nemen de aanbestedende diensten en aanbestedende instanties in de aanbestedingsstukken ook de volgende verplichtingen voor de geselecteerde inschrijvers op:

a)            niet meer dan 50 % van de totale waarde van de opdracht uitbesteden aan ondernemers van oorsprong uit een derde land waarvoor een IIO-maatregel geldt;

b)            voor opdrachten waarvan het voorwerp de levering van goederen omvat, waarborgen dat de goederen of diensten die bij de uitvoering van de opdracht worden geleverd en van oorsprong zijn uit het derde land waarvoor de IIO-maatregel geldt, voor de looptijd van de opdracht niet meer dan 50 % van de totale waarde van de opdracht vormen, ongeacht of de goederen of diensten direct door de geselecteerde inschrijver of door een onderaannemer worden geleverd;

c)            uiterlijk bij de voltooiing van de uitvoering van de opdracht aan de aanbestedende dienst of aan de aanbestedende instantie op hun verzoek afdoende bewijs met betrekking tot punt a) of punt b) verstrekken;

d)            in geval van niet-naleving van de in punt a) of punt b) bedoelde verplichtingen een evenredige boete betalen die tussen 10 % en 30 % van de totale waarde van de opdracht bedraagt.

2.            Voor de toepassing van lid 1, punt c), is het voldoende te bewijzen dat meer dan 50 % van de totale waarde van de opdracht van oorsprong is uit andere landen dan het derde land waarvoor de IIO-maatregel geldt. De aanbestedende dienst of aanbestedende instantie verzoekt om relevant bewijs indien er redelijke aanwijzingen zijn dat punt a) of punt b) van lid 1 niet wordt nageleefd of indien de opdracht wordt gegund aan een groep ondernemers die een rechtspersoon bevat die van oorsprong is uit een derde land waarvoor een IIO-maatregel geldt.

3.            Aanbestedende diensten en aanbestedende instanties nemen in de documenten voor aanbestedingsprocedures waarvoor een IIO-maatregel geldt een verwijzing op naar de in dit artikel vastgestelde verplichtingen.

Hetgeen betekent, dat een Nederlandse ondernemer die zich bezig houdt met de levering van ‘(Wmo-) hulpmiddelen’ niet meer dan 50 % van een overheidsopdracht of raamovereenkomst inzake ‘(Wmo-) hulpmiddelen’, met een (geraamde) waarde van € 5.000.000,- ex BTW of hoger, mag uitbesteden aan een onderaannemer uit de Volksrepubliek China (zie lid 1 sub a voornoemd).

En dat bij alle (deel-) opdrachten krachtens een overheidsopdracht of raamovereenkomst inzake ‘(Wmo-) hulpmiddelen’, met een (geraamde) waarde van € 5.000.000,- ex BTW of hoger, het aandeel (Wmo-) hulpmiddelen ‘van Chinese oorsprong’ niet meer dan 50 % van de totale waarde van de betreffende (deel-) opdrachten mag bedragen (zie lid 1 sub b voornoemd).

Artikel 60 van Verordening (EU) nr. 952/2013 luidt in laatstgenoemd verband als volgt:

1.            Goederen die geheel en al in één enkel land of gebied zijn verkregen, worden geacht van oorsprong uit dat land of gebied te zijn.

2.            Goederen bij de vervaardiging waarvan meer dan één land of gebied betrokken is, worden geacht van oorsprong te zijn uit het land of gebied waar, in een daartoe ingerichte onderneming, de laatste ingrijpende, economisch verantwoorde verwerking of bewerking heeft plaatsgevonden die hetzij tot de fabricage van een nieuw product heeft geleid, hetzij een belangrijk fabricagestadium vertegenwoordigt.

Praktisch betekent een en ander, dat bij een aanbestedingsprocedure van een overheidsopdracht of raamovereenkomst inzake ‘(Wmo-) hulpmiddelen’ met een (geraamde) waarde van € 5.000.000,- ex BTW of hoger tenminste in de aanbestedingsstukken moet worden opgenomen:

“1.          Inschrijvingen van ondernemers van oorsprong uit de Volksrepubliek China worden uitgesloten als gevolg van het bepaalde in artikel 1 van Verordening (EU) 2025/1197, en;

2.            Het bepaalde in artikel 8 leden 1 en 2 van Verordening (EU) 2022/1031 vindt toepassing in deze aanbestedingsprocedure.”