(G) Een doorkruising van de beoordelingsmarge

Artikel 2.76 lid 1 Aanbestedingswet 2012 bepaalt onder meer:

Een aanbestedende dienst formuleert de technische specificaties:

[…]

b.            in termen van prestatie-eisen en functionele eisen, die milieukenmerken kunnen bevatten, waarbij de eisen zodanig nauwkeurig zijn bepaald dat de inschrijvers het voorwerp van de overheidsopdracht kunnen bepalen en de aanbestedende dienst de overheidsopdracht kan gunnen,

[…]

R.o. 4.15 van Rechtbank Oost-Brabant 28 mei 2025, ECLI:NL:RBOBR:2025:3405:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBOBR:2025:3405

De voorzieningenrechter stelt voorop dat het in beginsel getuigt van een zorgvuldige aanpak door de Gemeente dat zij zich bij het opstellen van haar eisenpakket laat adviseren door een onafhankelijke deskundige. Dat neemt niet weg dat de Gemeente voldoende kritisch moet beoordelen of de eisen die de door haar ingeschakelde deskundige stelt wel voldoen aan de aanbestedingsrechtelijke vereisten, zoals die van proportionaliteit. De discussie ontstaat dan tussen partijen in deze zaak waarop de eis van maximaal drie LED-modules per armatuur is gebaseerd, ter onderbouwing van de (dis)proportionaliteit.

De Gemeente stelt daarop meer concreet dat een vast frame met maximaal drie LED-modules een aantal (technische) voordelen heeft ten opzichte van een zogenaamd multispot-ontwerp waarbij de modules afzonderlijk kunnen worden gesteld. Die voordelen bestaan er volgens de Gemeente uit dat:

 

-              bij een vast frame met maximaal drie LED-modules sprake is van een stabielere montage omdat wind en resonantie daar minder invloed op heeft dan op een multispot-ontwerp;

-              de LED-modules eenvoudiger te vervangen zijn bij een vast frame omdat ze daarin vast gepositioneerd zijn;

-              sprake is van minder lichthinder door onnuttig omhoog stralend licht bij een vast frame met maximaal drie LED-modules.

-              de lichtverdeling gelijkmatiger is bij een vast frame met maximaal drie LED-modules

-              meer duidelijkheid bestaat over het geprojecteerde oppervlak in relatie tot sterkteberekeningen en windmastbelasting en

-              de kans op storingshinder bij een vast frame met maximaal drie LED-modules kleiner is.

 

Veiligheid, lichtopbrengst en het voorkomen van lichthinder zijn op zichzelf gerechtvaardigde redenen om tot eisen te komen. Voor deze argumenten geldt in het kader van de vorderingen echter het volgende. Nog daargelaten dat Lumosa c.s. de juistheid van voornoemde stellingen gemotiveerd heeft weersproken, onder meer via verklaringen van de door haar ingeschakelde deskundige de heer [C] , geldt dat de Gemeente naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt dat die voordelen enkel kunnen worden behaald met niet meer dan drie LED-modules. Uit de opsomming hierboven blijkt allereerst dat de Gemeente de focus legt op een vast frame, waaraan steeds wordt toegevoegd ‘met niet meer dan drie LED-modules’. In haar nadere uitwerking van de technische voordelen heeft de Gemeente (onder meer) gewezen op stabiele montage, niet hoeven narichten bij vervanging, voorkomen van lichthinderproblemen vanwege een frame-ontwerp, gelijkmatige lichtverdeling en hinder bij lichtuitval. Bij dit alles wordt de vergelijking gemaakt tussen wat wordt genoemd een frame-ontwerp en een multispot-ontwerp. Op die eis zijn de vorderingen van Lumosa c.s. echter niet gericht. Slechts één argument ziet uiteindelijk specifiek op de drie LED-modules, namelijk in de pleitnota: “Overigens is de keuze van de Gemeente om uit te gaan van maximaal drie LED-modules in één en hetzelfde frame (en dus niet bijvoorbeeld maximaal 4)gebaseerd op ervaringen uit de praktijk. Een groter oppervlak vullen met LED-modules, leidt tot het sneller moeten vervangen van lichtmasten bij ombouw door de hogere lichtmastbelasting.” Toegelicht is dat dit kennelijk ziet op (enigszins) belasting door gewicht en (grotendeels) op belasting door windvang. In dat kader geldt dat Lumosa c.s. daar onweersproken tegenover heeft gesteld dat een groter aantal LED-modules niet automatisch een groter oppervlak - en dus meer windvang - betekent of een groter gewicht. Daar lijkt de Gemeente in de toelichting op haar stellingen zoals hiervoor toegelicht wel van uit te gaan. Lumosa c.s. wijst er in dat kader onder meer op dat haar frame met acht LED-modules bijvoorbeeld kleiner en lichter is dan de module van Signify met drie LED-modules.

Tot slot blijkt dan uit de toelichting van de Gemeente dat de eis niet per definitie noodzakelijk is, maar dat deze is gebaseerd op de vermelding door de heer [B] dat drie modules wel genoeg is. De Gemeente schijft in dat kader in randnummer 33 van haar pleitnota: “Met andere woorden: toepassing van vier of meer LED-modules in één frame is niet noodzakelijk”. Dit impliceert dat ook de Gemeente niet uitsluit dat (ook) frames met vier of meer LED-modules aan de gewenste functionaliteits- en kwaliteitseisen kunnen voldoen, maar zij is er van uit gegaan dat dit niet per definitie noodzakelijk is. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is alleen daarmee onvoldoende aannemelijk geworden dat het stellen van de specifieke, technische eis van maximaal drie LED-modules in dit verband proportioneel is. Dit geldt mede gelet op voornoemde stellingen omtrent de mogelijkheden voor de verschillende leveranciers. Niet valt in te zien dat de Gemeente gelet op al die omstandigheden haar kennelijk advies van de heer [B] voorop kon stellen en rechtmatig kon komen tot een zeer specifieke technische omschrijving. Indien de Gemeente daarmee een bepaalde minimale lichtopbrengst of een maximale (wind)belasting van de reeds bestaande lichtmasten wil bereiken, dan vertaalt zich dat op voorhand in het stellen van functionele eisen aan bijvoorbeeld het (maximale) gewicht van de armaturen, de windvang en de lichtopbrengst. Om welke redenen de specifieke technische omschrijving hier doelmatiger zou zijn, is onvoldoende gebleken. De Gemeente heeft ook onvoldoende aannemelijk gemaakt dat dit niet van haar gevergd kan worden, bijvoorbeeld omdat het functioneel beschrijven voor de Gemeente onevenredig veel werk zou opleveren, nu de eisen in die vorm (ook) reeds lijken terug te komen in de overgelegde documenten in deze procedure, zoals lichtsterkte, NEN-normering en windtunneltesten.

Leidt echter tot:

4.18.       Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is een gebod aan de Gemeente om de technische specificaties in een nieuwe aanbesteding functioneel te beschrijven ook toewijsbaar. De voorzieningenrechter ziet geen bezwaar in het argument dat de voorzieningenrechter daarmee te zeer op de stoel van de Gemeente als aanbestedende dienst zou gaan zitten, noch is sprake van een doorkruising van de beoordelingsmarge die de Gemeente op grond van artikel 2.76 Aw heeft. De voorzieningenrechter laat het invullen van de functionele beschrijving namelijk volledig aan de Gemeente over. […]

Meerwaarde

Als je, als aanbestedende dienst (OMWB), in jouw, tot de aanbestedingsstukken behorende, Aanbestedingsleidraad hebt staan:

“De OMWB ontwikkelt op termijn een data portaal om de ontsluiting van de verschillende data te structureren. We hebben daar nog geen concreet beeld van en daarom valt het buiten de scope van deze aanbesteding.”

Dan moet je bij twee (subsub-) gunningscriteria niet in de gunningsbeslissing opnemen:

“Een dataportaal wordt niet uitgevraagd maar zit wel in de aanbesteding. Dit biedt zeker toe te passen meerwaarde.”

“Het dataportaal is een meerwaarde.”

Want een ‘dataportaal’ past klaarblijkelijk, gelet op de Aanbestedingsleidraad, (nog) niet bij jouw concrete inkoopbehoefte en de door jou, met de aanbestedingsprocedure, beoogde overeenkomst.

Een bij inschrijving aangeboden ‘dataportaal’ zou daarmee dus ook een, in de zin van artikel 6: 217 lid 1 BW, niet te aanvaarden aanbod (kunnen) zijn.

En je handelt verder ook in strijd met het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers en de daaruit voortvloeiende (transparantie-) plicht om je aan jouw eigen spelregels in de aanbestedingsprocedure te (moeten) houden.

Zie Rechtbank Zeeland-West-Brabant 7 mei 2025, ECLI:NL:RBZWB:2025:3334:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBZWB:2025:3334

6.5.         Vooropgesteld wordt dat de aanbestedende dienst het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers moet respecteren en dat dit beginsel tot transparantie verplicht, zodat de naleving ervan kan worden gecontroleerd (vgl. HvJ EU 29 april 2004, zaak C-496/99 Succhi di Frutta). Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers strekt ertoe de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantiebeginsel strekt in samenhang daarmee ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, zodat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en deze op dezelfde wijze kunnen interpreteren en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt met zich dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt, zoals de selectiecriteria.

6.6.         In paragraaf 2.5.2 van de Aanbestedingsleidraad is bepaald dat het dataportaal buiten de scope van deze aanbesteding valt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is deze bepaling voldoende helder en transparant: hieruit blijkt duidelijk dat het dataportaal buiten het bereik van de aanbesteding valt. De OMWB stelt terecht dat dit niet betekent dat een inschrijving waarin wel een dataportaal wordt aangeboden ongeldig moet worden verklaard, omdat deze sanctie niet in de Aanbestedingsleidraad is gesteld. Het buiten de scope van de aanbesteding plaatsen van het dataportaal betekent naar het oordeel van de voorzieningenrechter wel dat daaraan geen meerwaarde mag worden toegekend als toch een dataportaal wordt aangeboden, zelfs als hierdoor iets extra’s wordt aangeboden ten opzichte van de minimale eisen en de behoeften en wensen van de OMWB. Als de OMWB heeft bedoeld dat het buiten de scope van de aanbesteding plaatsen van het dataportaal alleen geldt voor een losse op zichzelf staande applicatie (de klassieke functie) en niet voor een geïntegreerde applicatie dan had zij dit in de aanbestedingsleidraad moeten vermelden. Door dat niet te doen mocht een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver ervan uitgaan dat het dataportaal in al haar verschijningsvormen buiten de scope van de aanbesteding zou vallen. De OMWB heeft, door toch meerwaarde toe te kennen aan het door GeoNovation aangeboden dataportaal, afgeweken van de voorgeschreven beoordelingsmethodiek en daarmee heeft zij in strijd gehandeld met het transparantiebeginsel en het beginsel van gelijke behandeling, wat niet is toegestaan. Dit betekent dat de OMWB volgens de beoordelingsmethodiek ten aanzien van het subgunningscriterium GC-1 aan GeoNovation ten onrechte de score B (goed met zeker toe te passen meerwaarde) heeft toegekend en dat zij de score C (voldoende zonder toe te passen meerwaarde) had moeten toekennen.

Een (eventuele) meerwaarde, als inschrijvingsmogelijkheid, moet ook zijn vastgesteld of opengelaten in de aanbestedingsstukken.

En de beoordelaars moeten de opdracht kennen en de aanbestedingsstukken lezen.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/12/het-aanbestedingsrechtelijke.html 

Twijfel over het zelfstandige en onafhankelijke karakter van een inschrijving

In beginsel kunnen concurrenten personeel van elkaar overnemen. Dat wordt niet verboden door het EU-aanbestedingsrecht.

In het voorkomend geval kan echter het aantrekken (werven) van personeel van (bij) een concurrent tijdens een aanbestedingsprocedure, een reden zijn voor uitsluiting.

Bijvoorbeeld als gevolg van een ‘ernstige beroepsfout’ in de zin van artikel 57 lid 4 sub c Richtlijn 2014/24/EU:

De aanbestedende diensten kunnen elke ondernemer van deelname aan een aanbestedingsprocedure uitsluiten, of daartoe door de lidstaten worden verplicht, indien voldaan is aan één van de volgende voorwaarden:

[…]

c)            wanneer de aanbestedende dienst op enige passende wijze aannemelijk kan maken dat de ondernemer in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, waardoor zijn integriteit in twijfel kan worden getrokken

Dat volgt namelijk uit het arrest HvJEU 12 juni 2025 in zaak C‑415/23 P (OHB System/Commissie) in het hoger beroep van het arrest Gerecht 26 april 2023 in zaak T‑54/21, waar het ging om een concurrentiegerichte dialoog inzake de levering van Galileo-transitiesatellieten en waarbij een inschrijver een ‘directeur général administratif’ van een concurrerende inschrijver, met kennis van de offerte van die concurrerende inschrijver, had geworven en aangesteld als hoofd van de afdeling die belast was met zijn eigen offerte in de concurrentiegerichte dialoog:

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=301167&pageIndex=0&doclang=FR&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=3679208

73           En effet, s’il n’est pas porté atteinte au principe d’égalité par le seul fait du recrutement, pendant un dialogue compétitif, d’un employé-cadre d’un soumissionnaire concurrent qui peut détenir, de prime abord, des informations confidentielles sur l’offre de ce dernier, en particulier concernant la stratégie technique et le calcul du prix, il ne saurait être exclu que le soumissionnaire recrutant ait obtenu ces informations au moyen de ce recrutement et que ce dernier lui ait ainsi procuré un avantage indu lors de la procédure d’attribution. Or, cette circonstance serait susceptible de procurer au soumissionnaire recrutant des avantages injustifiés au regard des autres soumissionnaires, entraînant nécessairement une détérioration de la situation concurrentielle de ces derniers. Une telle situation suffirait même, en principe, à justifier que l’offre du soumissionnaire recrutant ne soit pas prise en compte par le pouvoir adjudicateur (voir, par analogie, arrêt du 11 juillet 2019, Telecom Italia, C‑697/17, EU:C:2019:599, points 51 et 52).

74           Partant, dans une telle situation, un pouvoir adjudicateur qui prend connaissance d’éléments objectifs mettant en doute le caractère autonome et indépendant d’une offre, est tenu d’examiner toutes les circonstances pertinentes ayant conduit à la présentation de l’offre concernée afin de prévenir, de détecter les éléments susceptibles d’entacher la procédure d’adjudication et d’y remédier, y compris, le cas échéant, en demandant aux parties de fournir certaines informations et éléments de preuve (arrêt du 17 mai 2018, Specializuotas transportas, C‑531/16, EU:C:2018:324, point 33 et jurisprudence citée).

Het is (dus) een zelfde soort uitspraak als (in) HvJEU 17 mei 2018 in zaak C‑531/16 (Specializuotas transportas):

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=202044&pageIndex=0&doclang=nl&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=3676791

33           Gelet op de vaststellingen in punt 29 van het onderhavige arrest, kan die rechtspraak worden toegepast op situaties als die in het hoofdgeding, waarin verbonden inschrijvers aan een gunningsprocedure deelnemen. Een aanbestedende dienst die kennisneemt van objectieve gegevens die twijfel doen rijzen over het zelfstandige en onafhankelijke karakter van een inschrijving, is derhalve verplicht om alle relevante omstandigheden te onderzoeken die hebben geleid tot de indiening van de betrokken inschrijving, teneinde de factoren die de nietigheid van de gunningsprocedure tot gevolg kunnen hebben, te voorkomen, te onderkennen en weg te nemen, in voorkomend geval onder andere door de partijen te verzoeken om bepaalde informatie en bewijsmateriaal te verstrekken (zie naar analogie arrest van 12 maart 2015, eVigilo, C‑538/13, EU:C:2015:166, punt 44).

En (in) HvJEU 11 juli 2019 in zaak C‑697/17 (Telecom Italia):

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=216065&pageIndex=0&doclang=nl&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=3581986

51           Tevens moet worden toegevoegd dat de fusie tussen twee gepreselecteerde inschrijvers als zodanig weliswaar geen afbreuk heeft gedaan aan het gelijkheidsbeginsel, maar niet uit te sluiten valt dat gevoelige informatie betreffende de aanbestedingsprocedure tussen de bij de fusie betrokken partijen is uitgewisseld voordat zij was voltooid. Deze omstandigheid zou de overnemende inschrijver een ongerechtvaardigd voordeel ten opzichte van de andere inschrijvers tijdens de indiening van de inschrijvingen kunnen verschaffen, waarvan hun concurrentiepositie noodzakelijkerwijs nadeel zal ondervinden (zie naar analogie arrest van 17 mei 2018, Specializuotas transportas, C‑531/16, EU:C:2018:324, punt 29).

52           Een dergelijke situatie zou in beginsel voor de aanbestedende dienst kunnen volstaan om de offerte van de overnemende inschrijver niet in aanmerking te nemen (zie naar analogie arrest van 17 mei 2018, Specializuotas transportas, C‑531/16, EU:C:2018:324, punt 31).

Uit het arrest (r.o. 76-77) blijkt verder ook, dat het bewijs van een inbreuk op de Unieregels inzake overheidsopdrachten niet alleen kan worden geleverd door middel van rechtstreekse bewijzen, maar ook door middel van aanwijzingen, op voorwaarde dat die bewijzen objectief en onderling overeenstemmend zijn en dat de betrokken inschrijvers tegenbewijs kunnen leveren.

Hetgeen concreet betekent, dat, indien er sprake is van enig objectief gegeven dat twijfel doet ontstaan over het autonome en onafhankelijke karakter van een inschrijving, de aanbestedende dienst verplicht is alle relevante omstandigheden te onderzoeken die hebben geleid tot de indiening van die inschrijving, met inbegrip van het bestaan van eventuele belangenconflicten.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/12/ernstige-beroepsfout.html 

Het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieplicht

Artikel 10 van 2004/17/EG (‘Nutssectoren’) luidde eerder als volgt:

Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en handelen op doorzichtige wijze.

Zo ook artikel 2 van de ‘klassieke’ Richtlijn 2004/18/EG:

Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en betrachten transparantie in hun handelen.

Het arrest HvJEU 5 juni 2025 in zaak C-82/24 (Veolia Water Technologies e.a.), dat in basis over (een) garantie (s) met betrekking tot diverse defecten, na oplevering, aan de recuperatoren van een installatie voor de thermische behandeling van zuiveringsslib gaat:

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=300964&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=5666419

Geeft een uitleg aan beide oude (vervallen) artikelen die echter ook in verband met het bepaalde in het huidige artikel 18 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU:

Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en handelen op een transparante en proportionele wijze.

Thans (nog) uiterst relevant is:

30           Meteen zij eraan herinnerd dat het beginsel van gelijke behandeling, als algemeen beginsel van Unierecht, vereist dat vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld, tenzij dat objectief gerechtvaardigd is (arrest van 6 oktober 2021, Conacee, C‑598/19, EU:C:2021:810, punt 36 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

31           Voor het Unierecht inzake overheidsopdrachten houdt het beginsel van gelijke behandeling, dat de grondslag vormt van de regels van de Unie op het gebied van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten, met name in dat de inschrijvers zich in een gelijke positie moeten bevinden wanneer zij hun offerten voorbereiden en beoogt het de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen (arrest van 6 oktober 2021, Conacee, C‑598/19, EU:C:2021:810, punt 37 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

32           Dit beginsel vereist dus dat alle inschrijvers bij het opstellen van hun inschrijving dezelfde kansen krijgen. Het betekent derhalve dat bij deze inschrijvingen voor alle inschrijvers dezelfde voorwaarden moeten gelden (arresten van 29 april 2004, Commissie/CAS Succhi di Frutta, C‑496/99 P, EU:C:2004:236, punt 110, en 2 juni 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, punt 36 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

33           Volgens vaste rechtspraak vloeit uit dit beginsel de transparantieplicht voort, die tot doel heeft te waarborgen dat er geen enkel risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst bestaat. Die plicht impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure duidelijk, precies en ondubbelzinnig in de aankondiging van de opdracht of in het bestek worden geformuleerd, opdat, ten eerste, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte ervan kunnen meten en zij deze op dezelfde manier kunnen begrijpen, en, ten tweede, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn (zie in die zin arresten van 29 april 2004, Commissie/CAS Succhi di Frutta, C‑496/99 P, EU:C:2004:236, punt 111; 2 juni 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, punt 36, en 4 april 2019, Allianz Vorsorgekasse, C‑699/17, EU:C:2019:290, punt 62 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

34           In dit verband moet worden benadrukt dat het Hof ook heeft geoordeeld dat het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieplicht, die gelden voor alle procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten, vereisen dat de materiële en formele voorwaarden inzake de deelneming aan een opdracht tevoren duidelijk moeten zijn omschreven en bekend moeten zijn gemaakt, in het bijzonder de verplichtingen van de inschrijvers, zodat de betrokkenen exact de procedurele verplichtingen kunnen begrijpen en er zeker van kunnen zijn dat deze verplichtingen voor alle concurrenten gelden (arrest van 2 juni 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, punt 37 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

35           Artikel 10 van richtlijn 2004/17 formuleert deze vereisten door uitdrukkelijk te bepalen dat de aanbestedende diensten ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze moeten behandelen en op doorzichtige wijze moeten handelen.

Het ‘beginsel van gelijke behandeling’ en de ‘transparantieplicht’ moeten ook tijdens de uitvoering van de (aannemings-) overeenkomst door de aanbestedende dienst worden geëerbiedigd en gewaarborgd:

36           Hoewel, zoals blijkt uit de bewoordingen van dit artikel, het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieplicht van toepassing zijn op de procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten, teneinde de nuttige werking ervan en de verwezenlijking van de daarmee nagestreefde doelstellingen te verzekeren, moeten dit beginsel en deze plicht ook door de aanbestedende dienst in de uitvoeringsfase van de betrokken overeenkomst worden geëerbiedigd.

37           Zo heeft het Hof reeds geoordeeld dat de aanbestedende dienst de door hemzelf vastgestelde criteria nauwgezet in acht dient te nemen, niet alleen tijdens de inschrijvingsprocedure als zodanig, maar meer in het algemeen tot aan het einde van de fase van uitvoering van de betrokken aanbesteding. Derhalve is het hem niet toegestaan om de algemene opzet van een inschrijving te veranderen door na die inschrijving eenzijdig één van de essentiële voorwaarden van deze inschrijving te wijzigen, in het bijzonder een bepaling die - indien zij in de aankondiging van de opdracht had gestaan - de betrokken inschrijvers ertoe zou hebben gebracht een inhoudelijk andere offerte in te dienen (zie in die zin arrest van 29 april 2004, Commissie/CAS Succhi di Frutta, C‑496/99 P, EU:C:2004:236, punten 115 en 116).

38           Als de aanbestedende dienst naar eigen goeddunken tijdens de fase van de uitvoering van een opdracht de aanbestedingsvoorwaarden zelf zou kunnen wijzigen, zonder hiertoe uitdrukkelijk te zijn gemachtigd, zouden immers de aanvankelijk overeengekomen voorschriften die de toewijzing van die opdracht regelen, worden omzeild (zie in die zin arrest van 29 april 2004, Commissie/CAS Succhi di Frutta, C‑496/99 P, EU:C:2004:236, punt 120).

39           Een dergelijke praktijk zou de transparantieplicht en het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers schenden, aangezien de uniforme toepassing van de inschrijvingsvoorwaarden en de objectiviteit van de procedure niet langer zouden zijn gewaarborgd (zie in die zin arrest van 29 april 2004, Commissie/CAS Succhi di Frutta, C‑496/99 P, EU:C:2004:236, punt 121).

En verder blijkt, dat uit het ‘beginsel van gelijke behandeling’ en de ‘transparantieplicht’ volgt, dat een garantie, zowel in verband met de daarmee gepaard gaande financiële risico’s en verplichtingen, als in verband met inschrijvers uit andere lidstaten, duidelijk, precies, ondubbelzinnig en voorzienbaar in de aanbestedingsstukken moet zijn geformuleerd:

 

40           Wat in het bijzonder de looptijd van de garantie en de essentiële voorwaarden voor de uitvoering ervan betreft, volgt uit de punten 32 tot en met 39 van het onderhavige arrest dat, gelet op het belang ervan voor de vaststelling van de financiële voorwaarden van de door de betrokken inschrijvers ingediende offertes, deze elementen deel uitmaken van de elementen die vooraf duidelijk moeten zijn omschreven en bekend moeten zijn gemaakt, teneinde deze inschrijvers in staat te stellen de juridische en economische voorwaarden waarvan de gunning van de betrokken opdracht en de wijze van uitvoering ervan afhankelijk zijn gesteld, goed te begrijpen en hen ervan te verzekeren dat dezelfde eisen voor alle concurrenten gelden. Dit geldt met name voor opdrachten voor werken, waarbij het gebruik van de garantie, zoals blijkt uit de feiten van het hoofdgeding, een aanzienlijk financieel risico kan inhouden voor de ondernemer aan wie een opdracht is gegund.

41           Een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver moet dus reeds in de gunningsfase kunnen vaststellen welke gebeurtenissen in voorkomend geval de garantieperiode kunnen verlengen, alsook wat de omvang is van de verplichtingen die op hem kunnen rusten in het kader van de uitvoering van de betrokken overeenkomst.

42           Voorts moet worden opgemerkt dat de toepassing van een termijn of wezenlijke modaliteiten voor het gebruik van een garantie die niet uitdrukkelijk blijken uit de documenten betreffende de procedure voor het plaatsen van de betrokken opdracht of de betrokken overeenkomst voor werken, maar voortvloeien uit bepalingen die niet rechtstreeks van toepassing zijn op die overeenkomst en waarvan de inhoud slechts naar analogie van toepassing is, op grond van een uitlegging van het nationale recht of een praktijk van de nationale autoriteiten, bijzonder nadelig zou zijn voor in een andere lidstaat gevestigde inschrijvers. De kennis die deze inschrijvers hebben van het nationale recht en van de uitlegging daarvan, alsook van de praktijk van de nationale autoriteiten, kan immers niet worden vergeleken met die van binnenlandse inschrijvers (zie in die zin arrest van 2 juni 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, punt 46).

In kwestie werd (uiteindelijk) overwogen:

50           Gelet op een en ander moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieplicht als bedoeld in artikel 10 van richtlijn 2004/17 aldus moeten worden uitgelegd dat zij eraan in de weg staan dat, op een overeenkomst voor werken bepalingen van nationaal recht die de garantie regelen bij verkoopovereenkomsten en waarvan de inhoud noch in de aanbestedingsdocumenten noch in die overeenkomst voor werken uitdrukkelijk is gepreciseerd, naar analogie worden toegepast, op grond van een uitlegging in de rechtspraak, wanneer de toepasselijkheid van dergelijke bepalingen voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver onvoldoende duidelijk en voorzienbaar is.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/12/het-aanbestedingsrechtelijke.html

Geen schoolvoorbeeld

In het vonnis Rechtbank Den Haag 13 maart 2025, ECLI:NL:RBDHA:2025:9265:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2025:9265

gaat het om een zaak, waarin een nieuw, gewijzigd, Prijzenblad in de aanbestedingsprocedure is gebracht door middel van de nota van inlichtingen:

2.6.         In het kader van de Nota van Inlichtingen is de Hogeschool er in vraag 30 op gewezen dat in het bij 7.1. in Mercell gevoegde Prijzenblad de aangeboden uurtarieven van vijf van de zes onderwerpen automatisch met een factor twee worden vermenigvuldigd. Uitsluitend het uurtarief voor ‘Bureaukosten Creatie Betaalde Content’ wordt in dit Prijzenblad met een factor vier vermenigvuldigd. De vraag naar de juiste vermenigvuldigingsfactor heeft de Hogeschool in de Nota van Inlichtingen als volgt beantwoord:

In het nieuwe Prijzenblad worden de aangeboden uurtarieven voor alle onderwerpen met een factor vier vermenigvuldigd. Voor het overige is het Prijzenblad ongewijzigd gebleven, zo ook de hiervoor weergegeven tabel en de daarboven vermelde toelichting.

Drie inschrijvers, waaronder Happy Horizon, hebben evenwel ingeschreven met het oude Prijzenblad.

Dat heeft echter uiteindelijk geen consequenties:

4.8.         De slotsom op grond van het voorgaande is dat er geen aanleiding is om in deze aanbesteding in te grijpen. De Hogeschool was niet gehouden om de inschrijving van Happy Horizon als ongeldig terzijde te leggen en Happy Horizon van verdere deelname aan de aanbesteding uit te sluiten. Geen van de toepasselijke aanbestedingsrechtelijke beginselen rechtvaardigt die door TCD verlangde uitsluiting van Happy Horizon. Uitsluiting van Happy Horizon op de aangevoerde gronden zou juist uitmonden in formalisme, waarbij de toegang tot de aanbestedingsprocedure en daarmee de eerlijke mededinging onnodig zouden worden beperkt. Voor de door TCD gevorderde intrekking van de voorlopige gunningsbeslissing en het gevorderde verbod tot gunning aan een ander dan TCD bestaat dan ook geen grond. De subsidiaire vordering tot heraanbesteding is evenmin toewijsbaar. Op basis van de aanbestedingsstukken was voor inschrijvers voldoende duidelijk dat met gebruikmaking van het nieuwe Prijzenblad diende te worden ingeschreven. Dat drie van de zeven inschrijvers gebruik hebben gemaakt van het oude Prijzenblad, rechtvaardigt niet de conclusie dat de aanbestedingsstukken voor meerderlei uitleg vatbaar zijn.

Je kunt daar wel wat anders van vinden, denk ik.

Allereerst handelt een Hogeschool bij de inkoop van Online Marketingdiensten en daaraan gerelateerde dienstverlening niet als (een) ‘bestuursorgaan’.

Deze rechtsoverweging (gedeeltelijk) uit het vonnis:

4.2.         […] Echter ook in dat geval kan op grond van vaste jurisprudentie onder omstandigheden binnen de grenzen van de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel van artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), dat op grond van artikel 3:1 lid 2 Awb en artikel 3:14 van het Burgerlijk Wetboek ook in aanbestedingen van toepassing is, op een aanbestedende dienst toch een verplichting rusten tot het bieden van een mogelijkheid tot herstel of aanvulling.

Is dus in casu onbegrijpelijk.

Voorts kan men zich afvragen, of wel sprake is van een onvoorwaardelijke inschrijving, als blijkbaar een nota van inlichtingen niet volledig wordt ‘meegenomen’ of deels wordt ‘gemist’ door een inschrijver?

En uit deze rechtsoverweging van het vonnis:

4.7.         Onder de hiervoor geschetste omstandigheden moet het er dan ook voor worden gehouden dat Happy Horizon bij het indienen van haar inschrijving abusievelijk het oude in plaats van het nieuwe Prijzenblad heeft ingevuld. De Hogeschool is op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel gehouden om Happy Horizon de gelegenheid om die vergissing te herstellen. Happy Horizon had met de door haar in het oude Prijzenblad ingevulde zes uurtarieven immers al alle verlangde informatie verstrekt, die nodig was voor een inhoudelijke beoordeling van haar inschrijving op het subgunningscriterium Prijs. Het zou van formalisme getuigen om Happy Horizon niet de gelegenheid te bieden haar uurtarieven alsnog in het nieuwe Prijzenblad in te vullen en haar inschrijving met inachtneming van dat ingevulde nieuwe Prijzenblad te beoordelen. Daartoe is van belang dat dit herstel, anders dan TCD stelt, feitelijk niet leidt tot het indienen van een nieuwe inschrijving. De door Happy Horizon in het oude Prijzenblad geoffreerde uurtarieven zijn immers in het kader van dit herstel niet aangepast. De omstandigheid dat als gevolg van het een-op-een overzetten van de in het oude Prijzenblad door Happy Horizon aangeboden uurtarieven naar het nieuwe Prijzenblad de inschrijfprijs van Happy Horizon is gewijzigd (lees: in vergelijking met de inschrijfprijs in het oude Prijzenblad is gestegen), is uitsluitend het gevolg van het herstel door de Hogeschool van de hiervoor besproken fout in vijf rekenformules in het oude Prijzenblad. Onjuist is dan ook de stelling van TCD dat Happy Horizon meer dan één mogelijkheid heeft gehad om haar prijsopgave te doen. Evenmin kan TCD worden gevolgd in haar stelling dat Happy Horizon eigenhandig de rekenregels van het Prijzenblad heeft aangepast. Het is juist de Hogeschool geweest die hierin een noodzakelijke aanpassing ter herstel van een door haar gemaakte fout heeft doorgevoerd. Het overzetten van de door Happy Horizon geoffreerde uurtarieven van het oude naar het nieuwe Prijzenblad heeft er uitsluitend toe geleid dat de ingediende inschrijvingen qua prijs in één oogopslag objectief met elkaar konden worden vergeleken. Happy Horizon heeft als gevolg van deze geboden herstelmogelijkheid geen concurrentievoordeel genoten en de eerlijke mededinging is hierdoor dan ook niet geschaad. Uitsluiting van Happy Horizon (en de overige twee inschrijvers die het oude Prijzenblad hebben ingevuld) zou in dit geval juist de eerlijke mededinging schaden, omdat door die uitsluiting de toegang tot de aanbesteding onnodig zou worden beperkt.

Lijkt te volgen, dat de betreffende drie (3) inschrijvers, in tegenstelling tot hun concurrenten, hoe dan ook een extra mogelijkheid, dus een ‘tweede kans’, hebben gekregen om zich terug te trekken uit de aanbestedingsprocedure. Niemand kan (kon) hen namelijk verplichten om het nieuwe (juiste) Prijzenblad opnieuw in te dienen.

En daarmee is het ‘aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel’ in het geding.

Ik denk dus, dat onderhavig vonnis geen schoolvoorbeeld in verband met het uitbannen van formalisme is.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/12/het-aanbestedingsrechtelijke.html 

Louter formeel voldoen

Het recht van een ondernemer (inschrijver) om een beroep op een derde te doen, is wettelijk beperkt tot de (twee) geschiktheidseisen met betrekking tot de ‘economische en financiële draagkracht’ en de ‘technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid’.

Zie daartoe artikel 63 Richtlijn 2014/24/EU en de artikelen 2.92 en 2.94 Aanbestedingswet 2012.

Deze Blog:

https://keesvandewater.blogspot.com/2023/12/geen-beroep-op-een-derde-mogelijk.html

En ook HvJEU 3 juni 2021 in zaak C‑210/20 (Rad Service e.a.):

30           In dit verband zij eraan herinnerd dat een ondernemer volgens artikel 63, lid 1, van richtlijn 2014/24 het recht heeft om voor een bepaalde opdracht een beroep te doen op de draagkracht van andere entiteiten, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die entiteiten, om te voldoen aan de in artikel 58, lid 3, van die richtlijn bedoelde criteria inzake economische en financiële draagkracht en de in artikel 58, lid 4, ervan bedoelde criteria inzake technische en beroepsbekwaamheid (zie in die zin arresten van 10 oktober 2013, Swm Costruzioni 2 en Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:646, punten 29 en 33; 7 april 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, punten 33, 35, 39, 49 en 51, en 2 juni 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, punt 25).

Stel, dat een aanbestedende dienst, naar analogie met de geschiktheidseisen met betrekking tot de ‘economische en financiële draagkracht’ en de ‘technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid’, in de aanbestedingsstukken een ondernemer (inschrijver) wel het recht geeft om in verband met de in artikel 62 Richtlijn 2014/24/EU genoemde ‘Kwaliteitsnormen en normen inzake milieubeheer’, zie ook de artikelen 2.96 en 2.97 Aanbestedingswet 2012, denk aan ISO en/of VCA certificeringen, een beroep op een derde te doen.

Dan moet de aanbestedende dienst niet alleen, eveneens naar analogie, rekening houden met HvJEU 7 april 2016 in zaak C-324/14 (Partner Apelski Dariusz):

37           Evenwel moet in de eerste plaats worden benadrukt dat de inschrijver weliswaar vrij is om banden aan te knopen met de entiteiten op de draagkracht waarvan hij zich beroept en de juridische aard van die banden te kiezen, maar moet aantonen dat hij werkelijk beschikt over de niet aan hemzelf toebehorende middelen van die entiteiten die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van een bepaalde opdracht (zie in die zin arrest van 2 december 1999, Holst Italia, C‑176/98, EU:C:1999:593, punt 29 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

38           Derhalve kan een inschrijver zich volgens de artikelen 47, lid 2, en 48, lid 3, van richtlijn 2004/18 niet beroepen op de draagkracht van andere entiteiten om louter formeel te voldoen aan de door de aanbestedende dienst gestelde voorwaarden.

Maar ook met het niet denkbeeldige risico, dat (uiteindelijk) een niet geschikte ondernemer, meer concreet, de derde waarop een beroep wordt gedaan door de inschrijver, de opdracht, of een (groot) deel daarvan, gaat uitvoeren.

Dat is namelijk bijvoorbeeld het geval wanneer die derde niet voldoet aan de in de aanbestedingsprocedure van toepassing verklaarde minimum eisen inzake de ‘technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid’. Hij/zij heeft bijvoorbeeld geen relevante (uitvoerings-) ervaring.

Dat laatste kan, wat mij betreft, niet de bedoeling zijn. Op die derde mogen bijvoorbeeld ook geen in de aanbestedingsprocedure geldende uitsluitingsgronden van toepassing zijn.

Ik denk dus, dat het noodzakelijk en mogelijk is voor de aanbestedende dienst om te controleren, of de betreffende derde, voor zijn/haar deel van de opdracht, voldoet aan de in de aanbestedingsprocedure van toepassing zijnde geschiktheidseisen met betrekking tot de ‘economische en financiële draagkracht’ en de ‘technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid’.

Bijvoorbeeld, in het voorkomend geval, een controle of de derde relevant verzekerd is, en ook de vereiste ervaring heeft om (zijn/haar deel van) de opdracht adequaat uit te voeren.

Bij gebreke waarvan uitsluiting moet volgen. Bijvoorbeeld in verband met de inkoopbehoefte van de aanbestedende dienst en/of het niet te aanvaarden risico op/van een niet juiste uitvoering van de overheidsopdracht.

Louter formeel voldoen is immers niet de bedoeling. En moet dus worden voorkomen.

  

Tenderkostenvergoeding

Artikel 1.10 leden 1 en 2 sub g Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

1.            Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf stelt bij de voorbereiding van en het tot stand brengen van een overheidsopdracht, een speciale-sectoropdracht of een concessieopdracht of het uitschrijven van een prijsvraag uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en de inschrijvingen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.

2.            Bij de toepassing van het eerste lid slaat de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf, voor zover van toepassing, in ieder geval acht op:

[…]

g.             een vergoeding voor hoge kosten van een inschrijving;

Zie ook artikel 1.13 leden 1 en 2 sub g Aanbestedingswet 2012.

In de praktijk wordt de ‘winnaar’ van de aanbestedingsprocedure doorgaans uitgesloten van (het ontvangen van) een ‘tenderkostenvergoeding’.

Zie bijvoorbeeld ook het vonnis Rechtbank Midden-Nederland 29 april 2025, ECLI:NL:RBMNE:2025:2168:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2025:2168

4.26.       [eiseres] stelt dat zij vanwege de omvang van de Opdracht en de door de Provincie gekozen contractvorm is geconfronteerd met hoge inschrijfkosten. Van een reguliere aanbesteding die een normale inspanning vergt op basis van de laagste prijs is volgens haar geen sprake, nu zij bij inschrijving een plan van aanpak, een planning en een risico-inventarisatie met mitigerende maatregelen moest opstellen. [eiseres] stelt dat de aanbesteding buiten haar invloedssfeer is ingetrokken, althans dat de Provincie laattijdig is teruggekomen op haar eerdere beslissing dat [eiseres] aan de geschiktheidseisen voldeed. [eiseres] is daarom van mening dat zij op grond van artikel 1.10 lid 2 sub g Aw, Voorschrift 3.8 Gids Proportionaliteit alsmede op grond van hoofdstuk 6 van de Handreiking Tenderkostenvergoeding (hierna: Handreiking) aansprak kan maken op een vergoeding van haar inschrijfkosten.

4.27.       In dit verband heeft de Provincie gewezen op hetgeen in paragraaf 3.1 onder 2 van de Aanbestedingsleidraad is opgenomen. Daarin staat ondernemers geen aanspraak kunnen maken op vergoeding van kosten die zijn gemaakt in het kader van de aanbestedingsprocedure. De stelling van de Provincie dat [eiseres] bij inschrijving volledig en onvoorwaardelijk heeft ingestemd met de in de Aanbestedingsleidraad opgenomen voorwaarden en zij daarom alleen al op basis van het bepaalde in de hiervoor genoemde paragraaf 3.1 de inschrijfkosten van [eiseres] niet hoeft te vergoeden, gaat niet op. Op grond van artikel 1.10 Aw geldt immers dat de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf bij de voorbereiding en het tot stand brengen van een opdracht het proportionaliteitsbeginsel in acht moet nemen. Dit beginsel is verder uitgewerkt in de Gids Proportionaliteit. Lid 2 van artikel 1.10 Aw geeft een niet uitputtende lijst van aspecten van een aanbesteding waarbij door de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf het proportionaliteitsbeginsel in acht genomen moet worden. Onder sub g is een vergoeding van de hoge kosten van inschrijving vermeld. In Voorschrift 3.8B Gids Proportionaliteit is vervolgens bepaald dat het disproportioneel is om op voorhand in alle gevallen in de aanbestedingsstukken een vergoeding van inschrijfkosten uit te sluiten indien de aanbesteding wordt ingetrokken. Het Voorschrift vermeldt echter ook dat bij terugtrekking van een aanbesteding dit niet altijd betekent dat sprake dient te zijn van een vergoeding. Een eventuele kostenvergoeding bij een ingetrokken aanbesteding is onder meer afhankelijk van de aard van de aanbesteding, de kosten die gemaakt zijn en de omstandigheden waaronder de intrekking heeft plaatsgevonden. Bij de intrekkingsomstandigheden is onder andere van belang wanneer en waarom de intrekking plaatsvindt.

4.28.       Naast de wettelijke regels over inschrijfkosten in de aanbestedingswet en de Gids Proportionaliteit, is de Handreiking, waar [eiseres] zich in dit kader ook op beroept, bedoeld als hulpmiddel voor aanbestedende diensten bij het opstellen van een tenderkostenregeling. In hoofdstuk 6 van de Handreiking wordt bevestigd dat toekenning van een tenderkostenvergoeding een proportionaliteitsvraagstuk is. Naast de wettelijke grondslagen spelen de in hoofdstuk 6 van de Handreiking genoemde zestal aspecten een rol bij de praktische afwegingen met betrekking tot het al dan niet toekennen van een tenderkostenvergoeding. Onder punt 3 is opgenomen: “Alleen vergoeding voor geldige inschrijvingen: er wordt alleen een tenderkostenvergoeding toegekend aan geldige inschrijvers, met uitzondering van de winnaar. De winnaar wordt geacht de tenderkosten in zijn inschrijving te hebben opgenomen.”

Of pagina 64 van de Gids Proportionaliteit (1 januari 2022):

“Na gunning ontvangen de 4 bureaus die de opdracht niet gegund hebben gekregen een redelijke vergoeding voor hun inspanning met betrekking tot de visiepresentatie.”

De in het vonnis voornoemd genoemde Handreiking (oktober 2018) staat (nog steeds) op Pianoo.nl:

https://www.pianoo.nl/nl/document/16140/handreiking-tenderkostenvergoeding

En maakt op pagina 10 inderdaad melding van:

“Alleen vergoeding voor geldige inschrijvingen: er wordt alleen een tenderkostenvergoeding toegekend aan geldige inschrijvers, met uitzondering van de winnaar. De winnaar wordt geacht de tenderkosten in zijn inschrijving te hebben opgenomen”

Hoewel het in essentie niet gaat over ‘wordt geacht de tenderkosten in zijn inschrijving te hebben opgenomen’, want dat geldt ook voor de ‘niet-winnaars’, is er geen sprake van schending van het ‘aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel’.

De (hoge) tenderkosten van de winnaar worden immers, in geval van een verantwoorde inschrijving, vergoed door de aanbestedende dienst tijdens de uitvoering van de, als gevolg van de aanbestedingsprocedure, gegunde overeenkomst.

En daarmee wordt (dan) in het voorkomend geval voldaan (‘een vergoeding’) aan het bepaalde in onder meer artikel 1.10 lid 2 sub g Aanbestedingswet 2012.

Heeft de winnaar een, qua (beter) door te berekenen kosten, onverantwoorde inschrijving gedaan, dan is dat voor zijn eigen rekening en risico. Dat heeft alsdan niets van doen met het ‘aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel’.

Dat ‘tenderkosten’ in de mededinging (concurrentie) worden betrokken is verder ook niet vreemd, want dat is namelijk bijvoorbeeld ook aan de orde bij ‘algemene kosten’ (‘AK’) die onderdeel van de inschrijving (zouden moeten) uitmaken.

Het vonnis voornoemd kende overigens geen ‘winnaar’.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/12/het-aanbestedingsrechtelijke.html 

Een risico in de aanbestedingsprocedure

Artikel 2.115 leden 1 en 3 Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

1.            De aanbestedende dienst die de economisch meest voordelige inschrijving vaststelt op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding, maakt in de aankondiging van de overheidsopdracht bekend welke nadere criteria hij stelt met het oog op de toepassing van dit criterium.

[…]

3.            Nadere criteria als bedoeld in het eerste lid houden verband met het voorwerp van de overheidsopdracht wanneer zij betrekking hebben op de in het kader van die overheidsopdracht te verrichten werken, leveringen of diensten, in alle opzichten en in elk stadium van hun levenscyclus, met inbegrip van factoren die te maken hebben met:

a.             het specifieke productieproces, het aanbieden of de verhandeling van deze werken, leveringen of diensten, of

b.            een specifiek proces voor een andere fase van hun levenscyclus,

zelfs wanneer deze factoren geen deel uitmaken van hun materiële basis.

De aanbestedende dienst kan daartoe in een aanbestedingsprocedure met ‘wensen’ werken.

Wensen hoeven in beginsel niet te worden vervuld. Het is (maar) een ‘wens’, geen ‘eis’.

Een niet, of niet volledige, invulling van wensen leidt (dus) in beginsel niet tot een ‘niet besteksconforme’ (‘niet PvE-conforme’) inschrijving die, vanwege het aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel, moet worden afgewezen.

Het is (echter) wel spannend, wanneer de aanbestedende dienst in het kader van ‘wensen’ om een, door inschrijvers in te dienen, ‘implementatieplan’ vraagt.

Een, door een inschrijver voor de ‘wensen’ te scoren/behalen, ‘voldoende’ in de aanbestedingsstukken onder meer gedefinieerd is als:

“Er ontbreken alleen minder significante punten.”

En er ook ‘gemiddeld’ wordt volgens:

“Voor de Wensen B, C, en E wordt per beoordelaar één score gegeven voor elk van de Wensen voor de kwaliteit. De scores van de individuele beoordelaars worden per Wens opgeteld en gemiddeld, waarbij afgerond wordt op twee cijfers na de komma.”

De in de aanbestedingsprocedure aangeboden ICT-oplossing moet, met inachtneming van de aanbestedingsstukken, geïmplementeerd worden.

En (ook) een overheidsopdracht komt tot stand door ‘aanbod en aanvaarding’. Zie daartoe artikel 6: 217 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW):

“Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan.”

Daarmee lijkt het mij, dat de betreffende aanbestedingsprocedure het risico heeft, dat door gunning een ‘niet besteksconforme’ (‘niet PvE-conforme’) overeenkomst tot stand kan komen.

De aanleiding van deze Blog is het vonnis Rechtbank Midden-Nederland 24 april 2025, ECLI:NL:RBMNE:2025:2040, waarin ook wordt overwogen:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2025:2040

3.29.       Verder stelt BIM dat de voorlopige gunningsbeslissing niet voldoet aan de vereisten die artikel 2.130 Aw daaraan stelt. Volgens BIM zijn in de voorlopige gunningsbeslissing niet de relevante redenen voor de beslissing gegeven dan wel kunnen deze niet worden gedragen door de onderbouwing hiervan. Ook zou uit de voorlopige gunningsbeslissing niet blijken wat de kenmerken en de voordelen van de voorlopige winnende inschrijving zijn ten opzichte van de inschrijving van BIM. BIM zou de gemeente hebben verzocht om de scoringslijst van de voorlopig winnende inschrijving te verstrekken. Dit heeft de gemeente geweigerd, waardoor BIM niet kan controleren op welke wijze haar individuele score afwijkt van de score van de voorlopig winnende inschrijving.

3.30.       De beoordelingscommissie heeft in lijn met artikel 2.130 Aw het voorlopige gunningbesluit voldoende gemotiveerd. In de voorlopige gunningsbeslissing zijn de eindscores van zowel BIM als Progresity (de voorlopig winnende inschrijving) vermeld. Ook zijn de inschrijfprijzen vermeld. In de beslissing is verder te zien welke punten BIM en Progresity hebben gekregen per subgunningscriterium en wat de (sub)weging is van ieder subgunningscriterium. Verder heeft de gemeente bij de voorlopige gunningsbeslissing een bijlage verstrekt met de beoordeling van de inschrijving van BIM per Wens en zelfs per bullet point. Daarmee is verduidelijkt welke punten de beoordelingscommissie wel en welke punten zij niet positief heeft beoordeeld. Daaruit volgt -niet met mathematische precisie, maar wel met de minimaal vereiste duidelijkheid - wat de reden(en) zijn voor de aan BIM toegekende scores en waarom door haar niet een hogere score is behaald. De beoordeling van de inschrijving van BIM is dus per specifiek uitgevraagd kenmerk nader toegelicht. Op grond van het voorgaande voldoet de motivering van de gunningsbeslissing aan het eerder genoemde toetsingskader en bevat het voorts conform artikel 2.130 lid 2 Aw de kenmerken en relatieve voordelen van Progresity als (voorlopig) winnende inschrijving. Het stelt BIM met benoeming van de relevante redenen voldoende in staat om te begrijpen waarom zij niet heeft gewonnen en de inschrijving van Progresity is gekozen. Uit het voorgaande volgt dat de beoordelingscommissie niet is gehouden om alle aspecten van de inschrijving van BIM in haar beoordeling te betrekken en wanneer zij dat niet doet er sprake zou zijn van een ondeugdelijke motivering dan wel onbegrijpelijke beoordeling. De motiveringsplicht van een aanbestedende dienst gaat bovendien niet zo ver dat de aanbestedende dienst inzicht moet verschaffen in de inschrijving van de voorlopige winnaar, teneinde een niet uitgekozen inschrijver de gelegenheid te geven de beoordeling van de aanbestedende dienst over te doen.1 Dit door BIM aangevoerde bezwaar kan dus niet slagen.

Zou er (dus) wellicht toch wat meer gemotiveerd moeten worden? 

Een daadwerkelijk toezicht

Ik denk, dat de Conclusie van Advocaat-Generaal A. Rantos d.d. 30 april 2025 in zaak C-692/23 (AVR-Afvalverwerking) terecht vermeldt (hieronder zonder voetnoten):

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=298716&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=17773409

37.          Ten eerste merk ik op dat de verwijzende rechter op geen enkele wijze refereert aan de in artikel 12, lid 3, eerste alinea, onder a), van richtlijn 2014/24 gestelde eerste voorwaarde die inhoudt dat de aanbestedende diensten samen op de rechtspersoon toezicht uitoefenen zoals op hun eigen diensten. Zoals het Hof in het arrest Sambre heeft benadrukt, bepaalt dit lid 3, anders dan de leden 1 en 2 van dat artikel, niet dat op indirecte wijze kan worden voldaan aan de voorwaarden inzake het toezicht door de aanbestedende dienst op de rechtspersoon waaraan de opdracht wordt gegund, namelijk wanneer het toezicht wordt uitgeoefend door een andere rechtspersoon die op zijn beurt op dezelfde wijze onder toezicht staat van de aanbestedende dienst. […] Bovendien vertoont het begrip „gezamenlijk toezicht” op een rechtspersoon in het kader van de toepassing van genoemd lid 3 een aantal bijzonderheden die nader worden toegelicht in de tweede alinea van die bepaling, waarin drie cumulatieve voorwaarden worden gesteld met betrekking tot de volgende elementen: i) de samenstelling van de besluitvormingsorganen van de gecontroleerde rechtspersoon; ii) het vermogen om een beslissende invloed uit te oefenen op de doelstellingen en belangrijke beslissingen van deze rechtspersoon, en iii) het nastreven van belangen die overeenstemmen met die van de aanbestedende diensten. […]

38.          In dit verband merk ik op dat in het onderhavige geval uit het dossier voor het Hof niet kan worden opgemaakt dat de BAR-gemeenten rechtstreeks zijn vertegenwoordigd in de besluitvormingsorganen van AF, waardoor zij een beslissende invloed hadden kunnen uitoefenen op de belangrijke beslissingen van deze rechtspersoon. Het lijkt er veeleer op dat de BAR-gemeenten er indirect zijn vertegenwoordigd via Irado, dat onder zeggenschap staat van BAR dat op haar beurt onder gezamenlijk toezicht staat van de BAR-gemeenten. […] Toch kan ik in het geval van een dergelijke indirecte zeggenschap via twee tussenentiteiten moeilijk inzien hoe deze vorm van trapsgewijze controle kan worden onderscheiden van de indirecte zeggenschap die het Hof uitdrukkelijk heeft uitgesloten in de context van gezamenlijk toezicht. Bovendien leidt een dergelijke vorm van trapsgewijze controle de facto tot een verwatering van het aanvankelijk uitgeoefende toezicht, waardoor wordt afgeweken van de ratio legis van de „inhouse”-uitzondering, die berust op de idee dat de aanbestedende diensten hun openbaredienstopdrachten met eigen middelen uitvoeren. […] Het staat bijgevolg aan de verwijzende rechter om na te gaan of het door de BAR-gemeenten op AF uitgeoefende toezicht in de situatie van het hoofdgeding een daadwerkelijk toezicht vormt zoals hetwelk deze gemeenten op hun eigen diensten uitoefenen.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2020/02/vertegenwoordigers.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2023/02/op-papier-gezamenlijk-toezicht-kunnen.html 

Fastned Deutschland (2)

Niet alleen het bepaalde in artikel 2.163e lid 1 sub a Aanbestedingswet 2012 (‘behoefte aan wijziging’) wordt praktisch en feitelijk uitgelegd in het arrest HvJEU 29 april 2025 in zaak C-452/23 (Fastned Deutschland), zie daartoe deze Blog:

https://keesvandewater.blogspot.com/2025/04/behoefte-aan-wijziging.html

Maar ook het bepaalde in artikel 2.163d lid 1 sub c Aanbestedingswet 2012:

een verandering van opdrachtnemer:

1°.           niet mogelijk is om economische of technische redenen, en

2°.           tot aanzienlijk ongemak of aanzienlijke kostenstijgingen zou leiden voor de aanbestedende dienst, […]

Het gaat daar immers volgens het arrest om:

80           In dat verband moet die rechter overeenkomstig artikel 43, lid 1, onder b), i) en ii), met name nagaan of de werken of de diensten waarop de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wijziging betrekking heeft, vanuit economisch en technisch oogpunt en zonder aanzienlijk ongemak of substantiële extra kosten voor de aanbestedende dienst, niet het voorwerp konden uitmaken van een autonome concessie, die na een openbare aanbesteding werd gegund.

En dus om:

Is het vanuit economisch en technisch oogpunt en zonder aanzienlijk ongemak of substantiële extra kosten voor de aanbestedende dienst, wel of niet, mogelijk om de betreffende aanvullende werken, diensten of leveringen openbaar aan te besteden?

Als een perceel grond in het geheel in concessie, en daarmee in gebruik, is gegeven aan een concessiehouder, is het in vorenbedoeld verband in het voorkomend geval onmogelijk om een deel van het perceel in concessie te geven aan een derde ten behoeve van de exploitatie van laadpalen.